Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2018/460 K.2019/5608

Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Samsun BAM 3. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine ilişkin hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine,

Samsun BAM 3. Hukuk Dairesince, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine yönelik verilen kararın kesin olması nedeniyle temyiz talebinin reddine ve eksik nispi harcın verilen kesin sürede tamamlanmaması nedeniyle temyiz talebinin yapılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen 22/12/2017 tarihli ek kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının siparişi üzerine üretilip montajı tamamlanan bakliyat makinesinin davalıya teslim edildiği halde bakiye fatura bedeli ödemediği için başlattığı icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında dava konusu edilen faturaya ilişkin bir akdi ilişki bulunmadığı gibi fatura konusu malların da davalıya teslim edilmediğini, davacının gönderdiği fatura ve ihtarnameye süresi içinde itiraz edildiğini, akdi ilişkiyi ve mal teslimini davacının yazılı delille kanıtlaması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacının ticari defterlerindeki kayıtlı alacak miktarından dava dilekçesinde belirtilen çek ödemeleri düşüldüğünde davacının 139.108,00 TL davalıdan alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın bu bedel üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili tarafından istinafa başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; davacının davalının siparişi üzerine imal edip montaj ettiği makinelerin üretilip üretilmediği, montaj edilip edilmediği ve davalıya teslim edilip edilmediği hususlarında ilgili yerde makineler üzerinde keşif ve inceleme yapılıp, bundan sonra ödeme olgusunun tespiti için taraf defterlerinde inceleme yapılması gerektiğinden istinaf isteğinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekiline nispi harcın yatırılması için muhtıra çıkarıldıktan sonra verilen 22/12/2017 tarihli ek karar ile dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine yönelik verilen kararın kesin nitelikte bir karar olması nedeniyle temyiz isteğinin reddine, nispi temyiz harcının kesin sürede yatırılmadığı gerekçesiyle temyiz isteğinin yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, bu karar da davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İstinaf mahkemesince verilen karar mahiyeti itibariyle kesin olup, bunun temyizi halinde temyiz yoluna başvuru harcı ile maktu temyiz harcının yatırılması yeterlidir. Bu itibarla istinaf mahkemesince temyiz eden davalı vekiline bahsedilen temyiz harçlarını yatırdığı halde ayrıca nispi harcın yatırılması için muhtıra tebliği ve harç tamamlanmadığı için temyiz talebinin yapılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değildir.

Davalı vekilinin temyizinin yapılmamış sayılmasına karar verildiği halde aynı karar içinde yapılmamış bir temyizin reddine karar verilmesi de mümkün değildir.

Bu nedenle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin temyize konu 22/12/2017 tarihli ek kararının bozulması gerekmekte ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370. maddesinin 2. ve 4. fıkraları uyarınca anılan ek kararın gerekçesinin yukarıda belirtilen sebeplerle düzeltilmesine ve hüküm kısmının (1) numaralı bendinin ikinci paragrafında yer alan "Temyiz edenin,

temyiz harcını muhtırada belirtilen kesin sürede yatırmadığından temyiz talebinin yapılmamış sayılmasına," sözcüklerinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına ve ek kararın düzeltilmiş bu hali ile onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.