Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2009/24356 K.2011/7848

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-) Sanığın ...' e yönelik eylemi nedeniyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

Sanık hakkında kasten yaralama suçundan hükmolunan cezanın miktar ve türüne göre hükmün 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 Sayılı Kanunun 3-B maddesi ile değişik 1412 Sayılı CMUK’nun 305/1.maddesi gereğince hüküm tarihine göre, temyizi mümkün olmadığından sanık müdafiinin bu suçtan kurulan hükme yönelik temyiz isteğinin aynı kanunun 317.maddesi gereğince istem gibi REDDİNE,

2-) Sanık hakkında ...' a ait eylemi nedeniyle kurulan hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesine gelince;

A-) Sanığın işletmeciliğini yaptığı şehir lokalinin kapanma saatinin gelmesi üzerine lokalde alkol alan katılan sanık ... ve arkadaşları ..., ... ve ...' e bu durumu bildirerek kalkmalarını istediğini ancak diğer sanıkların kalkmak istemediklerini bu yüzden aralarında tartışma çıktığını, daha sonra lokali kapatıp eve gittiğini tanık ...' in lakolin camlarını kırdıklarını kendisine bildirmesi üzerine yanında amcası ... olduğu halde olay yerine gittiğinde diğer sanıkların arabasına ve kendisine saldırdıklarını savunması karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişimi üzerinde durularak, sanık yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi.

B-) Tekerrür uygulamasına esas alınan sanığın önceki mahkumiyetinin 1412 sayılı CMUK' nun 386. maddesi uyarınca ceza kararnamesi ile tayin edildiği, ceza kararnamesi ile kurulan hükümler aleyhine temyiz yoluna başvurulması mümkün olmayıp, itirazı kabil olması nedeniyle 765 sayılı TCK' nun 81. maddsinin uygulanmasına esas alınamayacağı gözetilmeden sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

C-) 765 sayılı TCK' nun 29. maddesi hükmü gözetilmeden aynı yasanın 81. maddesinin 59. maddesinden önce uygulanması,