Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/20404 K.2012/41198

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

5237 sayılı TCK' nun 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı , 5237 Sayılı TCK'nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nun 493/1. maddesinde yer alan hırsızlık suçunun öğelerinin farklı olduğu; sanığın gece vakti yakınana ait işyerinin muhkem ve sağlam olan asma kilidini demir kesme makası ile kırarak içeri girip, pek fahiş değerdeki 130 çift ayakkabıyı çaldığı ve yakınmanın devam ettiğinin anlaşılması karşısında.

Sanığa isnat edilen suçun 765 sayılı TCK.nun 493/1, 62 ( tam teşebbüs), 522/1 (pek fahiş ) maddelerinde yazılı bulunan hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın, aynı eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143. maddelerinde yazılı bulunan hırsızlığa teşebbüs suçunun yanında aynı kanunun 116/2-4, 151/1 maddelerinde yazılı bulunan işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar vermek suçlarını da oluşturması,

mala zarar vermek suçunun işlendiği tarih itibariyle uzlaşma kapsamına giren suçlardan olmasına karşın, işyeri dokunulmazlığını ihlal suçunun yakınanın dinlendiği 28/11/2006 tarihinden sonra 5560 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 18/12/2006 tarihinden sonra uzlaşma kapsamına alınan suçlardan olması nedeniyle anılan suçtan dolayı yakınana uzlaşma teklif edilmemiş olması ve ayrıca hırsızlık suçundan dolayı 5237 sayılı kanuna göre temel ceza asgari hadden belirlenirken, suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle yapılacak artırımda teşdit nedeni gösterilmeden cezanın en üst oranda artırılması suretiyle çelişkiye düşülmesi karşısında;

öncelikle işyeri dokunulmazlığını bozmak suçu yönünden taraflara uzlaşmanın hukuki sonuçları açıklanmak suretiyle her iki tarafa uzlaşma teklif edilip, teşdit nedenlerinin de denetime olarak sağlayacak şekilde açıklanarak 5237 TCK'nun hükümlerinin eyleme uygulanması sonucunda çıkan sonuçların kıyaslanması suretiyle lehe olan kanunun belirlenmesi gerekirken,

5560 Sayılı Yasa ile 18.12.2006 tarihinde uzlaşma kapsamına alınan işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı uzlaşma hükümleri değerlendirilmeksizin taraflara uzlaşma teklif edilmeden ve hırsızlık suçundan dolayı 5237 sayılı TCK.nun 143 maddesi ile uygulama yapılırken teşdit nedeni gösterilmeden cezanın en üst oranda artırılması suretiyle 765 sayılı kanunun lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi,