Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/21922 K.2012/47190

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık hakkında, hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

I- 5237 sayılı TCK.nun 116. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen “Konut ve İşyeri Dokunulmazlığını Bozma Suçu”nun maddi unsurlarından biri ise, sanığın, hak sahibinin rızası dışında konuta ya da işyerine ya da bu yerlerin eklentisine “girmesi”dir. “Girmek” unsurunun gerçekleşmesi için fiziki olarak sanığın bu yerlere bütün vücudu ile tamamen girmesi gerekir. Suça sürüklenen çocuğun, işyerinin demir parmaklık bulunan sokağa bakan yerdeki vitrin camını kırarak, kırılan yerden elini uzatmak suretiyle içerdeki malları almak biçiminde gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminde, “işyeri dokunulmazlığını bozma” suçunun öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden, işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan, suça sürüklenen çocuk hakkında yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

II- Kabule göre de

1) 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında, TCK.nun 31/3. maddesi uyarınca uygulanacak indirim oranının, suç tarihi itibariyle 1/2 yerine 1/3 olarak uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

2) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde nazara alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığı, işyeri dokunulmazlığının ihlal suçunun ise zarar oluşumuna elverişli bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun, adli sicil kaydındaki sabıkasının kesinleşme tarihinin, suç tarihinden sonra olması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmediği gözetilerek.

5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi uyarınca, suça sürüklenen çocuğun, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden; katılanın zararını gidermemiş olması şeklindeki yasal olmayan gerekçelerle, suça sürüklenen çocuk hakkında işyeri dokunulmazlığından kurulan mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3) Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 5237 sayılı TCK.nun 50/1-f maddesine göre sanık hakkında ''mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya'' şeklinde tedbire çevrilebileceği belirtildiği halde, suça sürüklenen çocuğun gönüllü olup olmadığı sorulmadan hakkında işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan tayin olunan hapis cezası, yazılı şekilde ''8 ay”, mala zarar verme suçundan tayin olunan hapis cezasının ise yazılı şekilde “2 ay 20 gün” boyunca kamuya yararlı bir işte çalıştırılması ”seçenek yaptırımına çevrilmesine'' karar verilmesi,

4) Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 50/1-f maddesine göre, suça sürüklenen çocuk hakkında işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından belirlenen kısa süreli hapis cezalarının, “kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya” çevrilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazı kısıtlar şekilde “Temizlik -inşa-yapım vs iş kollarında çalıştırılması” seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi,