Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/23053 K.2012/44280

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı yasanın sanık lehine bir durum oluşturup oluşturmadığının tespitinin Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmesi ve hükümden sonra yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanunun geçici 3.maddesi ile yapılan Asliye Ceza Mahkemelerindeeki duruşmalarda Cumhuriyet Savcısının bulunmayacağı şeklindeki düzenleme karşısında, sonuca etki görülmediğinden tebliğnamedeki bu hususlara değinen bozma görüşlerine katılınmamıştır.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1.maddesine göre, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. Aynı kanunun 9/3.maddesine göre de, lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

Bu düzenlemelerden ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 2005/3-162-173 sayılı kararından anlaşılacağı üzere kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirir.

Sonraki yasa suçun unsurlarını veya özel hallerini değiştiriyorsa veya cezanın teşdiden tayini nedeni sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınırlar arasında ir oran belirlenmesi ya da artırım veya indirim nedenlerinin değerlendirilmesi gerekiyorsa, cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi ya da ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması ve böylece bireyselleştirme yapılması zorunlu ise, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece duruşa açılarak delillerin tartışılması ve lehe kanunun belirlenmesi gerekirken, evrak üzerinde yapılan inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCY'nın 141 ve 142.maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY'nın 493/1.maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hükümlü ve arkadaşlarının yakınana ait işyerinin muhkem nitelikteki kapı kilidini sert bir cisimle kırıp içeri girdikten sonra suça konu eşyaları çaldıklarının anlaşılması karşısında;

eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b, 143 maddesinde belirtilen geceleyin hırsızlık suçunun yanı sıra anılan yasanın 151/1.maddesindeki mala zarar verme 116/2-4, 119/1-c.maddesindeki birden fazla kişiyle geceleyin işyeri dokunulmazlığını ozma suçlarını da oluşturduğu gözetilmeden bu suçlar yönünden değerlendirme yapılmaması; eylemlerinin oluşturduğu bütün suçlar nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenip uygulama yapılması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi,

3- 5237 Sayılı TCK'nın 53.maddesinin 1.fıkrası gereğince hükümlü hakkında hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

4- Hükümlü C.. A..'ın temyiz dışı hükümlülerle birlikte hırsızlık yapmak konusunda önceden karar vererek, işyerinin önünden gözcülük yapmak suretiyle, el ve işbirliği içinde hareket ederek eylemlere katılan hükümlü hakkında, 5237 sayılı TCK.nın 37/1.maddesi yerine, aynı Yasanın 39.maddesinin tatbik edilmesi;

5- Sanığın hırsızlık suçunu 5237 sayılı TCK.nun 6/1-e maddesi tanımlamasında gece sayılan zaman diliminde işlediğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında aynı yasanın 143/1.maddesinin uygulanmaması,