Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/28242 K.2013/20969

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak,

1-Oluşa ve dosya içeriğine göre sanığın katılan tarafından kullanılan arabadan ineceği sırada araçta bulunan katılana ait cep telefonunu arkadaşını arama bahanesi ile alarak olay yerinden uzaklaşmak şeklindeki eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen basit hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelendirmede hataya düşülerek eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de,

a-Sanık hakkında uygulanan TCK'nın 157. maddesinde hapis cezası yanında adli para cezası da öngörüldüğü halde sanığın yanlızca hapis cezası ile cezalandırılması sureti ile eksik ceza tayini,

b-Takdiri indirim nedeni uygulanmasına ilişkin uygulama maddesinin hükümde gösterilmemesi,

c-Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 5237 Sayılı TCY.nın 50/1-f. maddesine göre sanık hakkında “mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya” şeklinde tedbire çevrilebileceği belirtildiği halde, sanığın gönüllü olup olmadığı sorulmadan ve infazı kısıtlar şekilde hakkında tayin olunan hapis cezasının yazılı şekilde “temizlik işi dalında çalıştırılmasına'' şeklinde seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi,

d-Sanığın polisteki ifadesinde katılana ait cep telefonunu sattığını, sattığı bedeli ise harcamadığını, sattığı cep telefonu bedelini ve katılana ait sim kartı rızası ile teslim etmek istediğini, cep telefonunu sattığı yeri polislere gösterdiğini beyan etmiş olması ve bu hususun 26.03.2009 tarihli tutanaktan anlaşılması karşısında, katılana kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği sorulduktan sonra, 5237 Sayılı TCK.nın 168/1-4. maddesinin uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,