Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2013/10641 K.2014/3755

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I- Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik sanığın temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanığın, hırsızlık suçunu, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda (bastonla yüreyebilen 74 yaşında bir kadın) olan mağdura karşı, elde taşınan eşyayı çekip almak suretiyle işlendiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 142/2-b maddesi uyarınca belirlenen temel cezada, aynı fıkranın son cümlesi uyarınca arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre sanık ...'nin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

II- Sanıklar ... ve sanık ... hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan kurulan hükümlere yönelik sanık ... vasisi ve sanık ...'nin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/05/2013 tarihli, 2013/10-280 E. ve 2013/250 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında.

1-) 5237 sayılı TCK.nun 191. maddesinin 1. fıkrasına göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası, 2-) 191. maddenin 2. fıkrasına göre öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri, 3-) 191. maddenin 6. fıkranın yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri, seçeneklerinden birinin uygulanması yönünde hakime takdir hakkı tanınmakla beraber, 5237 sayılı TCK.nun 191. madde ile uygulama yapılırken, 5271 sayılı CMK.nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin de zorunlu sonucu olarak,

hakimin bu seçenekli yaptırımlardan hangisini tercih ettiğinin haklı ve hukuki nedenlerine de gerekçesinde yer verilmesi gerekmektir.

Somut olayda, uyuşturucu madde kullandıklarını söyleyen ve mahkemece kullandığı kabul edilen sanıklar hakkında, 5237 sayılı TCK.nun 191. maddesinin sanıkların daha lehine olan (2). fıkrası yerine, (6). fıkra yollamasıyla (1). fıkrası uyarınca cezaya hükmedilirken herhangi bir gerekçe gösterilmemesi, Kabule göre de;

2- 5237 sayılı TCK.nun 191. maddesinin 6. fıkrası. "Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir.

Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" düzenlemesi içermektedir. Söz konusu maddede yer alan tedbire hükmolunabilmesi için öngörülen şartın yeraldığı cümlede geçen "bu suç" ibaresinden de iddianamede tarif edilen yargılama konusu suç anlaşılmalıdır.

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/05/2013 tarihli, 2013/10-280 E. ve 2013/250 K. sayılı kararı) Sanık hakkında yargılama konusu eylem dışında kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan açılan diğer kamu davalarında tedavi ve denetimli serbestlik kararları verilmiş ise, bu durum 6. fıkra uyarınca hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına engel teşkil etmeyecek, fakat;

tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası ya da öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri veya hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri seçeneklerinden biri uygulanırken bu husus mahkemesince gözönüne alınabilecektir. Somut olayda.

Mahkemece uyuşturucu madde kullandığı kabul edilen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK.nun 191. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesinin uygulanması koşulları bulunmadığı halde, “Sanık ... hakkında daha önce Konya 1. Sulh Ceza mahkemesinin 2008/236 esas sayılı 05/03/2009 tarihli kararı ile tedavi denetimli serbestlik tedbiri kararı verildiği, ve sanığın tedbir kararına uymadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK.nun 191/6 son maddesi delaleti ile TCK.nun 191/2 maddesi gereğince tedavi denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına” biçiminde, belirtilen madde dayanak gösterilerek, yasaya aykırı gerekçe ile,

5237 sayılı TCK.nun 191. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,