Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2013/6028 K.2013/13555

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: I- Suça sürüklenen çocuk Ö.. G.. hakkında verilen hükme yönelik suça sürüklenen çocuğun temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuğun, diğer sanıklarla birlikte şikayetçinin iki ayrı evinin duvarını delerek içeriye girip içeriden suça konu eşyaları çalmaları şeklinde gerçekleşen eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 80 maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu için öngörülen cezanın türü ve yukarı sınırına göre, aynı Yasanın 102/3, 104/2. maddeleri ile 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 116/1, 119/1-c, 151/1, 43, 31/3, 66/1-e, 66/2 ve 67/4. maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucu, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında,

zamanaşımı bakımından 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık yararına olması ve aynı Yasanın 66/1-e, 66/2 ve 67/4. maddelerinde öngörülen 7 yıl 12 aylık sürenin, suçun işlendiği 25.03.2005 gününden inceleme tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuğun temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesi gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

II- Sanıklar T.. E.., İ.. P.., E.. S.. hakkında verilen hükümlere yönelik sanıklar ve sanık T.. E.. müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

1- Sanık T.. E..'in temyiz dilekçesi ekinde sunduğu Diyarbakır Asker Hastanesinin 26.05.2006 tarihli raporunda "Sanığın bulunduğu yaşın zekasına sahip olmadığı gerekçesiyle askerlik yapamayacağının" belirlenmiş olması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 32. maddesi uyarınca sanığın suç tarihinde üzerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamayacağı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalıp azalmadığı konusunda rapor alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2- 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı, 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1-son. maddesinde yer alan hırsızlık suçunun öğelerinin farklı olduğu;

sanıkların şikayetçinin iki ayrı evinin duvarını delerek içeriye girip içeriden suça konu eşyaları çaldıkları, başka bir hırsızlık suçundan yakalandıklarında bu suçu da anlatarak eşyaların bir kısmının şikayetçiye iade edilmesini sağladıkları ancak kısmi iade nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesi gereğince şikayetçiden sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediğinin sorulmadığının anlaşılması karşısında;

şikayetçinin kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği belirlendikten sonra sanıklara isnat edilen suçun 765 sayılı TCK.nun 493/1-son, 80, 522/1, maddelerinde yazılı bulunan hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın, aynı eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 43 maddelerinde yazılı bulunan hırsızlık suçunun yanında aynı kanunun 116/1, 119/1-c, 151/1, 43 maddelerinde yazılı bulunan konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturması, suç tarihi itibariyle mala zarar verme suçunun uzlaşma kapsamına giren suçlardan olması karşısında; uzlaştırma işlemleri yapıldıktan sonra,

765 sayılı yasaya göre verilen ceza ile karşılaştırılarak lehe yasa bu şekilde belirlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, 5237 sayılı TCK uyarınca denetime olanak sağlayacak bir nitelendirme ve uygulama yapılmadan 765 sayılı yasanın lehe olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,