Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/19212 K.2015/23217

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 38/2. maddesindeki düzenlemede, azmettiren kişi, fiilen suçun işlenmesine iştirak etmediği halde, kendisinde suç işleme fikri bulunmayan bir kişinin iradesini etkileyerek suç yoluna sokması nedeniyle cezalandırılmaktadır. Somut olayda ise sanığın 12 yaşından küçük çocuğuyla birlikte Devlet Hastanesinde iken hastane içinde bulunan katılanlara ait çantaları ve içindekileri sanığın gözcülük yaptığı sırada oğlunun çalması şeklindeki eylemlerinde, sanığın eyleme TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca katıldığı ve eyleminde 5237 sayılı TCK'nın 38/2. maddesinin uygulama şartlarının bulunmadığı ancak aynı Kanun'un 37/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Katılan karşı eylemiyle ilgili olarak, tespit ve yakalama tutanağı, teslim tutanağı ile katılanın kovuşturma aşamasında alınan ifadesine göre; sanığın yakalandığında üst aramasında ele geçen ve katılanın çantasından aldığı 50, 00 TL ile sanığın cüzdanı sakladığı yer ile ve çantayı bıraktığı yeri göstermek suretiyle eksiksiz ve tam iadeyi sağladığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında katılan karşı hırsızlık suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, yine katılan karşı eylemiyle ilgili olarak,

sanığın, katılan ait çantanın yerini gösterirken bu çantanın yanında ele geçen diğer çanta sorulduğunda bu ikinci çantayı da olaydan üç ay önce aynı hastaneden yine aynı şekilde oğluna çaldırdığı çanta olduğunu söyleyerek başvurusu olmayan katılan çalınan 120,00 TL olmaksızın çanta ve içindekilerin kısmi iadesinin sağlandığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında katılan karşı hırsızlık suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 168/1-4. maddesi uyarınca katılan soruşturma aşamasında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının olup olmadığı sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,