Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/21202 K.2015/22875

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Yargılama giderinin 21 TL olması nedeniyle 6183 sayılı Kanun'un 106. maddesinde belirtilen terkin miktarından fazla olması nedeniyle tebliğnamedeki bu konudaki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Mala zarar verme suçunun konusunun hırsızlığa konu kablolar olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturduğu ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden bu suçtan beraatleri yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan suça sürüklenen çocuklar hakkında belirlenen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50. maddesinin 3. fıkrası gereğince aynı kanun maddesinin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 10/12/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Aşağıda sunduğumuz nedenlerle sayın çoğunluğun, mala zarar verme suçunun oluşmayacağına ilişkin bozma gerekçesine katılmıyoruz.

Sanığın, hırsızlık eylemini gerçekleştirmek için veya hırsızlık eylemi sırasında, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşya veya mal dışındaki, eşya veya mala bilerek ve isteyerek zarar vermesi halinde, eylemin hırsızlık suçunun yanı sıra ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturacağını düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun yukarıda yazılı gerekçeyle mala zarar verme suçunun oluşmayacağına ilişkin bozma gerekçesinin yanlış olduğunu düşünmekteyiz.

Somut olayımızda; suça sürüklenen çocuklar eylemin işlendiği sokakta müşteki kuruma ait faal durumda bulunan telefon kablosundan 65 cm kesmek suretiyle çaldıkları sırada, tanıklar tarafından görülüp yapılan ihbar üzerine kolluk görevlilerince yakalanmışlar ve suça konu kablo parçası da olay yerinde ele geçirilmiştir. Müşteki kurum yetkilisi ifadesinde; suça konu 65 cm uzunluğundaki kablonun değerinin, 8,5 TL olduğunu, ancak, bunun kesilmesi nedeniyle oluşan kurum zararının 850 TL’yi bulduğunu beyan edip, mahkemeye sunduğu Hasar Keşif Tutarı Formundaki ayrıntılı dökümde malzeme giderinin 331 TL olduğu belirtilmiştir.

Faal durumdaki telefon kablosundan kısa bir parçanın kesilerek alınması halinde, iki direk arasındaki tek parçadan oluşan bir kablonun mevcut kısalma nedeniyle artık aynı yerde kullanılması mümkün olmayacağından, hırsızlık suçunun yanında mala zarar verme suçunun da oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Somut olayımızda, çalmak için kesilen ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan kablo 65 cm uzunluğunda ve 8,5 TL değerinde ise de; mala zarar verme suçunun konusunu oluşturan kablo daha uzun olup 331 TL tutarındadır. Dolayısıyla mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusu bir birinden farklı iki ayrı kablolardır. Bu sebeple olayımızda her iki suçun da unsurları itibariyle oluştuğunda hiçbir kuşku bulunmadığını düşünmekteyiz. Sayın çoğunluğun bozma gerekçesindeki “Mala zarar verme suçunun konusunun hırsızlığa konu kablolar olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturduğu ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı ...” biçimindeki kabul ve gerekçesinin somut olayımız ile örtüşmediği kanaatini taşımaktayız.

Konunun tartışılması gereken diğer bir yönü ise, hırsızlık saikiyle hareket eden sanığın, çalmak istediği bir malı, bulunduğu yerden alıp götürebilmek için, zorunlu olarak kesmesi, kırması veya sökmesi gerekiyor ise; bu takdirde sanığın, çalmak istediği eşyanın dışında kalan, eşya veya mala yönelik bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği mala zarar verme eyleminden de sorumlu tutulup tutulamayacağı sorunudur.

Konuyu somut olayımız üzerinden biraz daha irdeleyecek olursak: Failin, iki direk arasındaki faal durumda ve bir bütün halinde olan kablodan, bir kısmını (olayda 65 cm) çalmak için zorunlu olarak kesmesi gerekmektedir. Başka bir ifadeyle bir eşyanın bir kısmını veya bir parçasını, bütünden ayırarak çalmak için, çoğu zaman zorunlu veya doğal olarak kesilmesi, koparılması, sökülmesi veya kırılması gerekmektedir.

Bunun tabii sonucu olarak çalınan parçanın, dışında kalan diğer parça veya kısım, ya kullanılmaz hale gelmekte veya değeri azalmakta, buna bağlı olarak da her durumda hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın çalınması dışında ayrıca bir zarar da meydana gelmektedir. Hatta bazen bu zarar, somut olayımızda olduğu gibi hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinden çok daha fazla olmaktadır.

Dava konusu olayımızda aslında failin amacı, mevcut eşyanın bir kısmını yani kablonun bir parçasını çalmak ise de, zorunlu olarak kestiği kablonun kalan kısmına zarar verdiğini bildiğinde de kuşku bulunmamaktadır.

Zarar verme amacıyla veya saikiyle hareket etmediği düşünülse bile, TCK'nın 21/1. maddesindeki failin kastına ilişkin, suçun kanunî tanımındaki unsurlarını “bilerek ve istenerek” gerçekleştirmesi biçimindeki objektif kriter gözetildiğinde, somut ve benzeri olaylarda, sanığın, mala zarar verme suçu yönünden de, suç işleme kastıyla hareket ettiğini, başka bir ifadeyle mala zarar verme suçunun da manevi unsurunun, yani kast öğesinin gerçekleştiği kabul etmek gerekmektedir.

Aksine bir yorumla; suça konu eşyanın bulunduğu yerden alınıp çalmak için kesilmesi veya kırılması zorunlu ise mala zarar verme suçu oluşmaz gibi bir sonuca ulaşmak kanuna ve hukuka uygun düşmeyeceği gibi mantıki bir izahı da olamaz.

Öncelikle hukuken hiçbir kimsenin suç/hırsızlık işlemek gibi bir zorunluluğu veya ihtiyacı olduğu kabul edilerek, bu suçu/hırsızlığı gerçekleştirmek için, başka bir suçu/mala zarar vermeyi işlemek durumunda kaldığından bahisle, bu ikinci suçun/mala zarar verme suçunun oluşmayacağını kabul etmek olanaklı değildir.

Kaldı ki kişinin, kanunen ve hukuken kabul edilebilir bir gerekçeyle bir suç işlemek zorunda kalması halinde, değil mala zarar verme suçu, hırsızlık suçunun da manevi unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Dolayısıyla sanığın, hırsızlık suçunu işlemek için suça konu kabloyu bulunduğu yerden kesmek zorunda olduğu gerekçesine dayanılarak, ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gibi bir sonuca varmak hukuken mümkün değildir.

TCK'nın 21/1. maddesinde, “Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” biçimindeki tanım gözetildiğinde, sanığın, hangi saik ile olursa olsun başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen tahrip etmesi, kesmesi, bozması veya kullanılmaz hale getirmesi halinde, eylemin mala zarar verme suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır. Mala zarar verme suçunda failin genel kast ile hareket etmesi gerekli ve yeterlidir. Sanığın burada hırsızlık saikiyle hareket etmesi, hırsızlığa konu eşya dışında kalan eşyaya yönelik zarar verme suçunun manevi öğesinin gerçekleşmesi açısından hiçbir önemi bulunmamaktadır.

Somut ve benzer olaylarda hırsızlık suçunun yanı sıra, mala zarar verme suçunun da oluşacağı konusunda, TCK'nın mala zarar verme suçuna ilişkin madde metni ile konuya ilişkin aynı Yasa’nın genel hükümleri dışında, ayrıca yasal bir dayanak aramaya gerek yoktur. Ancak TCK'nın 142. maddenin 4 ve 5 fıkralarındaki düzenlemeler, aksine yorumlar için engel teşkil edecek niteliktedir.

Maddenin 4. fıkrasında, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmayacağı, biçimindeki düzenleme ile öncelikle hırsızlık suçunu işlemek amacıyla bir başka mala zarar verilmesi halinde bunun ayrı bir suç olduğu ifade edilmiş; yine mala zarar verme suçunu düzenleyen TCK’nın 151/1. maddesinde soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet arandığı halde, burada şikâyet koşulunun aranmaması suretiyle, soruşturma koşulları sanık aleyhine ağırlaştırılıp soruşturma ve kovuşturmanın kamu adına yapılacağı belirtilmiştir.

Maddenin 5. fıkrasında ise; hırsızlık suçunun işlenmesi sonucunda haberleşme, enerji ya da demiryolu veya havayolu ulaşımı alanında kamu hizmetinin geçici de olsa aksaması hâlinde, yukarıdaki fıkralar hükümlerine göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılacağına ilişkin düzenleme ile de; aslında hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan, ancak hırsızlık eylemiyle ilintili olarak meydana gelen, bu nedenle ceza hukukundan daha çok tazminat hukukunu ilgilendiren bir zarar nedeniyle, sanığa, hırsızlık suçu için verilecek cezanın iki katına kadar arttırılmasını ön gören bir yasal düzenleme karşısında; hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla mala zarar verme suçunun işlenmesi durumunda, eylemin ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağını kabul etmek olanaklı değildir.

Aslında TCK'nın 61/1. maddesinin (f) ve (g) fıkraları gözetilerek, sanığın, bir başka suçu işlemek saikiyle mala zarar verme suçunu işlemesi durumunda, mala zarar verme suçundan temel ceza belirlenirken, anılan fıkralarda düzenlenen failin “kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı” ile “ güttüğü amaç ve saiki” uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması gerektiği halde, sanığın hırsızlık suçunu işleme saikiyle hareket edip, bu suçu gerçekleştirmek için mala zarar verme suçunu işlemesi nedeniyle, ayrıca mala zara verme suçunun oluşmayacağı sonucuna ulaşmak, anılan TCK'nın 61. maddesi ile de çelişmekte, madde metnini aksine bir yorum oluşturmaktadır.

Yukarıda ifade etmeye çalışılan görüşümüzün istisnası; sanığın, hırsızlık eyleminin konusunu oluşturan eşyaya zarar vermesi durumunda, eylem ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayıp sadece hırsızlık suçunu oluşturacaktır.

Tartışma konumuza doğrudan ışık tutacak Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş aynı nitelikte birçok kararı bulunmaktadır. Bu kararlarda, sanığın hırsızlık suçunu işlemek amacıyla, çaldığı malın kendisine zarar vermesi halinde, başka bir ifadeyle mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır eşya olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilemeyeceği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun ayrıca gerçekleşeceği belirtilmiştir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 gün ve 686-19 sayılı kararında; “Buna göre, mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nun 151/1. maddesinde sayılan "kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılmaz hâle getirmek veya kirletmek" şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 17.12.1984 gün 198-436 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için failin belirli bir amaç ya da saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.

Mala zarar verme suçunun manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de; "Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifadeyle zarar verme amacı aranmaz" (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s.157-158), "Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir" (İsmail Gürocak, Türk Ceza Kanununda 'Mala Zarar Verme' ve 'İbadethane ve Mezarlıklara Zarar Verme' suçları, TBB Dergisi, 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Hırsızlık ve mala zarar verme suçları 5237 sayılı TCK'nun onuncu bölümünde "mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir.

Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda suça konu mal, alıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır.

Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hale getirilmektedir. İki suçu bir birinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir.

Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleşecektir.

Örneğin, aracın camı kırılarak içerideki telefonun alınması halinde hırsızlık suçu yanında, ayrıca hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan araç camının kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacaktır.

Bununla birlikte hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verilmesi de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmalıdır.” biçiminde konu tartışılıp ilkesel olarak; hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı taşınır olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken, hırsızlık suçuna konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun da gerçekleşeceği kabul edilmiştir.

Burada hemen belirtmek gerekir ki, sayın çoğunluğun bozma gerekçesindeki yazım biçimi ile Ceza Genel Kurulunun kabul ettiği görüş aynı gibi gözükmekle birlikte, aslında içerik itibariyle farklılık arz etmektedir. Öncelikle somut olayımızda yukarıda arz ettiğimiz gibi, hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusu aynı değildir. İkincisi; somut olayda sayın çoğunlukça, uzun olduğu anlaşılan kablonun küçük bir kısmı kesilerek çalınmaya kalkışılması biçimindeki eylemde, çalınmak istenen parça ile geride kalan büyük parçayı tek bir eşya/mal kabul edip, her iki suçun konusunu oluşturduğu kabul edilmektedir ki, bu maddi gerçeğe aykırı olduğu gibi, Ceza Genel Kurulunun kabul ettiği görüşle de çelişmektedir.

Bu nedenle yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, hırsızlık amacıyla eşyanın bulunduğu yerden alınabilmesi için, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın dışındaki eşya veya mala zorunlu olarak zarar verilmesi durumunda, bu zorunluluktan bahisle mala zarar verme suçunun oluşmayacağı sonucuna ulaşmak mantıken olanaklı olmadığı gibi, yasal dayanaktan da yoksundur. Böyle bir sonucun kabul edilmesi durumunda, hırsızlık yapmak amacıyla bir başkasının malına zarar verilmesi halinde, mala zarar verme suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı gibi neticeye ulaşılacaktır ki, hukuken bunu kabul etmek mümkün değildir.

Yukarıdaki nedenlerle sayın çoğunluğun, “Mala zarar verme suçunun konusunun hırsızlığa konu kablolar olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturduğu ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı ...” biçimindeki bozma gerekçesi somut olayımızla örtüşmediğinden bozma görüşüne katılmıyoruz.