Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/36086 K.2017/4646

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-Katılanın hesabından internet bankacılığı yoluyla temyiz dışı sanık ...'ın hesabına gönderilen 23.800 TL tutarında paranın sanık ... tarafından çekilmesi, yine sanık ... ve temyiz dışı ...'nin hesaplarına gönderilen paraların çekilmesinin ise banka tarafından engellenmesi şeklinde gerçekleşen olayda, katılanın hesabındaki paranın sanıkların hesabına havale edilmesiyle paranın katılanın hakimiyetinden çıktığı ve böylece hırsızlık eylemi tamamlandığı halde, yazılı biçimde TCK'nın 35. maddesi gereğince teşebbüsten hüküm kurulması,

2-İlk olay nedeniyle,...bank'ın ... tarafından çekilen para tutarı olan 23.800 TL'yi katılana ödemesinin ardından, soruşturma aşamasında sanığın 3. kişi durumunda olan bankanın zararını karşılaması; ancak 2. ve 3. olay olan sanık ... ve temyiz dışı ...'nin hesaplarına gönderilen paraların çekilmesinin ise banka tarafından engellendiği olayda, paranın bir kısmının iştirak halinde eylemi gerçekleştiren sanık ... tarafından çekilmesinden sonra,

geriye kalan kısmın banka tarafından bloke edilmesi dikkate alındığında, bloke edilen para yönünden rızai bir iade bulunmadığı bu itibarla çekilen paranın ödenmesinin kısmi iade olarak kabul edilmesi gerektiği nazara alınarak gerçekleşen kısmî iade nedeniyle katılandan, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası bulunup bulunmadığı sorularak, sonucuna göre sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. madde-fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Katılanın hesabından 09/12/2011 günü sırasıyla 10.45, 11.30 ve 12.04 saatlerinde internet bankacılığı yoluyla rızasına aykırı olarak para transferi yapılması karşısında, koşulları oluştuğu halde zincirleme suç hükümleri gereğince sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılmaması,

4-Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümle ilgili olarak; katılanın hesabından internet bankacılığı yoluyla temyiz dışı sanıklar ... ve ...'nin hesaplarına havaleler yapılmasının öncesinde temyiz dışı ...'nin kendisine sanık ...'ın vermiş olduğu ve dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden tamamen sahte olarak düzenlendiği anlaşılan nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırarak katılanın kullandığı telefon hattının sim kartının iptalini sağlayıp, yeni sim kart çıkarttırarak bankadan gelen şifrenin de kendi telefonlarına gelmesini sağlayarak suça konu eylemleri gerçekleştirlmesi şeklinde gerçekleşen olayda,

sahte olarak oluşturulan nüfus cüzdanının dosya arasında fotokopisinin bulunduğu, Vodafone bayii tarafından nüfus cüzdanının aslının görüldüğüne dair şerh verilmiş olması, Yargıtay CGK'nın 14.10.2003 tarih ve 232-250 sayılı, yine 09.10.2012 gün ve 2011/8-33 E.-2012/1804 K. sayılı kararlarda da açıklandığı üzere, belgenin nesnel olarak aldatıcılık yeteneğinin bulunması ve aldatma keyfiyetinin belgeden objektif olarak anlaşılması gerektiği, muhatabın hatasından, dikkatsizlik veya özensizliğinden kaynaklanan fiili iğfalin aldatma yeteneğinin varlığını göstermeyeceği,

fotokopi üzerinde mahkemece söz konusu belgelerin objektif olarak aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının tespitinin mümkün olmaması karşısında, sahte nüfus cüzdanının araştırılarak, aslının ele geçmemesi, nüfus müdürülüğünce de düzenlenmediğinin anlaşılması halinde, sanığın unsurları oluşmayan resmi belgede sahtecilik suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sonrası kırılacak hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 24/04/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...'nun temyiz dışı sanıklar ... ve ...'ye kendisinin bankalarla sorunu olduğunu ve gelecek paralarını çekemeyeceğini belirtip, bu şahıslara ait hesaplara para aktarmak istediğini, bunun karşılığı olarak da %10 komisyon verebileceğini söyleyerek, katılanın hesabından internet bankacılığı kanalıyla 09.12.2011 günü saat 10:45'de, ... 'ın hesabına 23.800 TL'si, 11:30'da, ...'nin hesabına 17.900 TL'si, aynı gün 12:04'de tekrar ... 'ın hesabına 42.000 TL'si olmak üzere üç kez havale yapılması, ... 'ın ilk işlem sonucu gönderilen 23.800 TL'sini kendi hesabından çekip sanığa vermesi,

daha sonra banka görevlilerince durumun anlaşılıp, diğer havalelerdeki paraların bloke edilerek polise haber verilmesi üzerine, 17.900 TL'si ve 42.000 TL'sinin katılanın hesabına iade edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;...bank tarafından ilk işlem nedeniyle ... 'ın çektiği 23.800 TL'sinin katılana ödenip tüm zararının giderilmesinden sonra soruşturma aşamasında, sanığında etkin pişmanlık gösterip 23.800 TL'sini üçüncü kişi konumunda bulunan bankaya ödemek suretiyle zararını tamamen gidermiş olması karşısında,

katılanın tüm zararını giderdiği anlaşılan sanık hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan cezadan tam iade nedeniyle indirim yapılmasının gerekmesi, aksi halde sanığın tam iadeden yararlanabilmesi için, ikinci ve üçüncü havaleler sonucu katılanın hesabından aktarılan ve sonrasında sanığın zilyetliğine geçmeden tamamen katılana iadesi gerçekleştirilen 17.900 TL ve 42.000 TL toplamı olan 59.900 TL'sinin ikinci kez katılana ödenmesi gerekeceğinden, bu durumun da katılanın nedensiz zenginleşmesine sebep olması nedeniyle,

sayın çoğunluğun tam iade yerine kısmi iade nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum.