Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/37739 K.2017/6777

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Suça sürüklenen çocuğun nüfus kaydına göre 10.09.1996 doğumlu olup, 18 yaşını doldurmamış olması nedeniyle hakkında, 10/10/2013 ve 12/12/2013 tarihli duruşmaların kapalı yerine açık yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 185. maddesine aykırı davranılması telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni yapılmamış, suç tarihi itibariyle 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Kanun'un 35/1.maddesi uyarınca sosyal inceleme raporunun aldırılmasında yasal zorunluluk olmadığından tebliğnamedeki 2 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, dosya içeriğine göre diğer temyiz irazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1-) Dosya kapsamına göre şikayetçinin, arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk ... ve ... isminde bir kişi ile birlikte internet kafede oturdukları sırada lavaboya gittiği ve arkasından da sanığın lavaboya geldiği, şikayetçinin oturdukları masaya geri geldiğinde ...’in kafeden ayrıldığı ve masanın üzerinde bulunan Nokia telefonunun yerinde olmadığını farketmesi şeklinde gelişen olayda; iddianame içeriğinde bahsi geçen ... ... ve ... isimli kişiler hakkında 2012/146 soruşturma no'lu dosya üzerinden yürütülen soruşturmanın akıbeti araştırılarak, dava açılıp açılmadığı tespit edildikten sonra,

dava açılmış ise gerektiğinde her iki davanın birleştirilmesine karar verilerek, dosya karara çıkmış ise getirtilip incelenmek suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilirek suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-) Kabule göre de;

a) 5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuk ...’e zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

b) 5237 sayılı TCK'nın 53/4.maddesinde yer alan "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında aynı Kanun'un 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

c) Suça sürüklenen çocuk, 20/12/2013 tarihli talimatla alınan ifadesinde, karşı tarafın zararını karşılamak istediğini beyan ettiği halde; suça sürüklenen çocuğa zararı karşılaması konusunda süre verilerek zararın karşılanması halinde CMK’ nun 231/3. maddesi yönünden sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

d)5237 sayılı Kanun'un 51/2.maddesinde yer alan "Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir.

Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir" hükmünün, aynı zamanda etkin pişmanlık başlığı altında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168.maddesi gereğince cezadan indirim nedeni olduğu, kanuni bir indirim sebebinin aynı zamanda hapis cezasının infaz edilmiş sayılmasını gerektirecek şekilde erteleme şartı olarak belirlenmesinin mümkün bulunmadığı, aksine uygulamanın soruşturma sırasında zararı tamamen tazmin eden sanık aleyhine sonuç doğuracağından yasaya uygun olmadığının gözetilmemesi,