Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/13381 K.2018/3241

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Müştekinin 13/06/2005 tarihli beyanında balkondan sesler duyması üzerine baktığını ve o sırada eve girmeye çalışan suça sürüklenen çocuğun balkondan atlayarak sokak içerisine doğru gittiğini söylemesi karşısında, suça sürüklenen çocuğun müştekiye karşı işlediği hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeyerek, 5237 sayılı TCK’nın 35/2. maddesinin uygulanmaması,

2- 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasına göre hakim, somut olayda; bu fıkrada yedi bent halinde sayılan hususları ve aynı Kanun'un 3. maddesinin 1.fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki yasal düzenlemeleri gözönünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. Cezanın iki sınır arasında tayin ve takdiri mahkemenin yetkisi içinde ise de, hakim bu takdir hakkını adalet ve nesafet kuralları ile sınırlı olarak kullanmalıdır.

Müştekiye ait evin balkonundan içeriye girmeye çalışırken, müştekinin bakması üzerine suça sürüklenen çocuğun balkondan atladığı ve hırsızlığın teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılan olayda, TCK'nın 61. maddesinde belirtilen "suçun işleniş şekli,suç konusunun önem ve değeri ile işlenen suç nedeni ile mağdurun ve kamunun uğradığı zarar ,suçun işlenmesi nedeni ile meydana gelen tehlikenin ağırlığı suça sürüklenen çocuğun suç işlemek konusundaki kararlılığı göz önünde bulundurularak kastının yoğunluğu" gibi nedenler somut biçimde tartışılmadan, soyut biçimdeki gerekçelere dayanılarak, adalet ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak üst sınırdan ceza tayini,

3- 5237 sayılı TCK’nın 31/3 maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan şekline göre ½ oranında indirim uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,