Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/2256 K.2018/7538

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dairemizce de kabul edilerek uygulanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30/01/2007 tarih ve 2007/3-9 Esas, 2007/18 sayılı kararında belirtildiği üzere; 5271 sayılı CMK’nun 232/6 ve 34/2. maddeleri ile 1412 sayılı CMUK’nun 310. maddesine göre kararda başvurulacak yasa yolu, süresi, mercii ve şekli kuşkuya yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmesi gerektiği halde, sanığın yokluğunda "İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz yolu açık olmak üzere" denilmek suretiyle, hükmün temyiz mercii ve usulü konusunda yanılgıya sebebiyet verildiğinden; 04/12/2014 tarihinde yokluğunda verilen kararı 02/11/2015 tarihinde temyiz eden sanığın temyiz isteminin süresinde olduğunun belirlenmesi suretiyle yapılan incelemede,

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-04/05/2012 tarihli yakalama tutanağına göre, saat 21.00 sıralarında güven timlerinin görevlerini ifa ettikleri sırada durumundan şüphelenilerek göz temasıyla takibe alınan sanığın, çeşitli mekanlara girip çıktığı, 1 saat kadar izlendikten sonra saat 22.10 sıralarında şikayetçinin... isimli .... Kafeye girdiği, yaklaşık 5 dakika sonra çıktığı, elinde bulunan şikayetçiye ait 2 adet cep telefonunun bataryasını sökmeye çalıştığının görülmesi üzerine

kesintisiz bir takip sonucunda yakalandığının anlaşılması karşısında; eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesinin uygulanması gerektiği halde yazılı şekilde tamamlanmış suçtan hüküm kurularak fazla ceza tayini,

2-Kesintisiz takip sonucu yakalanan sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşılması karşısında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden sanık hakkında TCK'nın 168/1 maddesi uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini,

3-Sanığa ait adli sicil kaydında yer alan ve tekerrür esas alınan Küçükçekmece 5. Asliye Ceza Mahkemesince 29.12.2010 karar tarihli, 2010/246 esas, 2010/1081 karar sayılı, 22.03.2011 tarihinde kesinleşen ilamı uyarınca verilen 10 ay hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 141/1 maddesi uyarınca verilmiş olduğu, bahse konu suçun 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamına alındığı nazara alınarak,

yapılacak uyarlama yargılaması sonucunda uzlaşmanın sağlanması halinde bu suçun tekerrüre esas alınamayacağı, ancak sanığa ait adli sicil kaydındaki 765 sayılı TCK'nın 165/1 maddesi uyarınca verilmiş 7 ay hapis ve 254,45 TL adli para cezasını içeren Bakırköy 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2005 tarih ve 2002/779 E.-2005/236 K. sayılı, 18.01.2008 tarihinde kesinleşen ilamının tekerrüre esas olduğu ve bu mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alınmasında zorunluluk bulunması,