Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/6581 K.2019/9261

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanığın tüm aşamalarda alınan savunmalarında,... ilinde ikamet ettiğini suça konu il olan ...’ta askerlik görevini ifa ettiğini, 27/01/2013 tarihinde terhis olup ...’ya döndüğünü,... nolu hattın kendisine ait olmadığını, kendi kullanımında olan iki adet hattın olduğunu ve e devlet uygulamasından kontrol ettiğinde adına kayıtlı 5 adet hattın çıktığını bu yüzden birilerinin kendisi adına hat çıkardığını ifade ettiğinin anlaşılması karşısında; sanığın askerlikten hangi tarihte terhis olduğunun ilgili askerlik şube başkanlığından sorulup, suçun gerçekleştiği yer olan okula sanığın girmesi imkanının bulunup bulunmadığı,

sanığın adına kayıtlı ...numaralı telefonun suç tarihinden 1 ay öncesi ve 1 ay sonrasını kapsar şekilde HTS kayıtlarının (arama, aranma, mesaj, baz istasyonu vs) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilerek, aranan veya arama gelen SMS gönderilip,

alınan kişilerin sanık ile yakınlığının bulunup bulunmadığının araştırılıp savunmasının doğruluğunun tespit edilmesi ve telefon aboneliği sözleşmesinin aslı temin edilerek sanığa ait imza ve yazı örnekleri ile anılan belgeler arasında mukayesesi sağlanmak suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılıp anılan telefon aboneliğinin sanığa ait olup olmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; dosya kapsamına göre, hırsızlık suçu bakımından 5237 sayılı Kanun'un 51/2. maddesinde yer alan "Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir" hükmünün, aynı zamanda etkin pişmanlık başlığı altında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesi gereğince cezadan indirim sebebi olduğu, kanuni bir indirim sebebinin aynı zamanda hapis cezasının infaz edilmiş sayılmasını gerektirecek şekilde erteleme şartı olarak belirlenmesinin mümkün bulunmadığının gözetilmemesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 51/2. maddesinde öngörülen aynen iade veya tazmin suretiyle zararın giderilmesi koşullarından birinin seçilmesinin somut olayın özelliğine göre mahkemece takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden, her iki koşulun da uygulanmasına karar verilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,