Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2019/3394 K.2019/15161

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

UYAP kayıtlarına göre sanık Gökhan Üçler hüküm tarihinde Osmaniye 2 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü ise de 19.02.2015 tarihli celsede, duruşmalardan bağışık tutulma talebinde bulunduğu anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) Müştekinin aşamalarda saat 23.00 sıralarında park ettiği aracını, sabah saat 6:30 sıralarında camının kırıldığını farkettiğini beyan ettiği, suç saatine ilişkin başka bir tespitin de olmadığı, UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre suç tarihinde gece vaktinin saat 05:27’de bittiğinin anlaşılması karşısında, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçları sanıklar lehine gündüz vakti işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği halde, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarının“olayın oluş şekli,

sanıkların olay yerinden çok uzaklaşmış olmaları ve aynı gece birden fazla hırsızlık olaylarına karışmış olmaları hasebiyle eylemlerini 05;27 den sonra gerçekleştirmiş olma ihtimallerinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, mağdurun arabada zarar gördüğüne ilişkin zaman dilimi nazara alındığında sanıkların eylemini gece vakti gerçekleştirdikleri anlaşıldığından” şeklindeki yerinde olmayan gerekçe ile sanıklar hakkında TCK'nın 143. ve 116/4. maddeleri ile uygulama yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

2) Müştekinin 14.04.2015 tarihli celsede zararının tamamen giderildiğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, mala zarar verme suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Sanık Gökhan Üçler'in tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçuna ilişkin olup, 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi ile aynı Kanunla 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7/2. maddesi uyarınca koşulları oluştuğu takdirde "davanın düşmesi" ve "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, öncelikle tekerrüre esas alınan bu ilamla ilgili uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Kabule göre de;

a- TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin, suçun tamamlanmış olması halinde uygulanacağı, sanıkların üzerine atılı hırsızlık suçunun ise teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşılması karşısında hükmolunan cezadan TCK'nın 168. maddesi uyarınca indirim yapılması,

b-Cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerden olan etkin pişmanlık hükümlerine ilişkin TCK'nın 168. maddesinin, hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kalmış olması nedeniyle cezadan indirim yapılmasına ilişkin aynı Kanun'un 35. maddesinden önce uygulanması suretiyle TCK’nın 61/5. maddesine aykırı davranılması,