Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2021/21665 K.2022/819

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma sonunda Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 18/02/2020 tarihli ve 2019/61214 soruşturma, 2020/2500 esas, 2020/1522 sayılı iddianamenin iadesine dair Diyarbakır 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/03/2020 tarihli ve 2020/65 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/03/2020 tarihli ve 2020/387 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 29/06/2021 gün ve 10835-2021 Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10/09/2021 gün ve 2021/89955 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Diyarbakır 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/03/2020 tarihli ve 2020/65 iddianame değerlendirme sayılı kararı ile şüpheli tarafından kullanıldığı iddia olunan kaçak elektrik nedeniyle vergili ve cezasız zarar miktarının tespit edilmediği ve şüphelinin kaçak elektrik kullanımıyla ilgili mahallinde keşif yapılmadığından bahisle düzenlenen iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de,

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/5. maddesinde yer alan "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir.

Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin etkin pişmanlık hükümlerinden 2 defadan fazla yararlanamayacağı, şüpheli ... hakkında müşteki Dicle Elektrik Dağıtım A.ş'ye karşı işlediği iddia olunan karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının.

2018/6552, 2019/22692 ve 2019/46907 sayılı dosyaları üzerinden soruşturma yürütüldüğü ve anılan soruşturma dosyalarının tamamının şüpheli tarafından etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılarak kurum zararının giderilmiş olması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlandırıldığı, bu haliyle değerlendirildiğinde şüphelinin iadeye konu iddianame kapsamında işlediği iddia olunan karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin vergili ve cezasız kurum zararının tespitinin iddianame düzenlenmesi için zorunlu olmadığı,

2- Benzer bir olayla ilgili olarak Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 18/11/2020 tarihli ve 2020/7267 esas, 2020/11586 karar sayılı ilâmında yer alan " ...

Dosya içerisindeki 06.07.2019 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında, ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeden kaçak şekilde elektrik kullanım yapıldığının belirtildiği, bu kullanım şekline göre elektrik enerjisinin sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesinden dolayı eylemin suç oluşturduğu sabit olduğundan suçun oluşup oluşmadığına ilişkin mahallinde bir keşif yapılarak bilirkişi raporu tanzimine lüzum bulunmadığı ..." şeklindeki açıklamalara nazaran,

Dicle Elektrik Dağıtım A.ş yetkilileri tarafından düzenlenen 23/08/2019 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı ile, şüphelinin elektrik sayacının nötr giriş kablosunu keserek harici nötr kablosu ile kaçak elektrik kullandığının belirlenmiş olması karşısında, kaçak elektrik kullanımına dair mahallinde Cumhuriyet savcılığı tarafından keşif yapılmasının iddianame düzenlenmesi için zorunlu olmadığı,

gözetilmeden, iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

5271 sayılı CMK’nın 160/2. maddesi hükmü ile; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılarına şüphelinin lehine olan delilleri (de) toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü getirilmiş, ayrıca aynı Kanun’un 170 ve 174. madde hükümleri ile iddianamenin iadesi kurumuna yer verilmiştir. CMK’nın 174. maddesinin 1. fıkrasının b) bendi hükmüne göre de “Suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delil toplanmadan” hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerekir.

Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK’nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararın, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarın ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz.

Maddede bahsedilen zarar, vergili ve cezasız miktardır, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla gerekirse keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK’nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden talepte bulunulması, dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK’nın 168/5. fıkrasında düzenlenen yasal imkândan faydalanabilmesi,

bu hususun bir dava şartı olduğu ve CMK’nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem yapılmasına da yol açabileceği değerlendirilerek şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak bu hususta usulünce bildirim yapılması ve makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi,

tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerektiği, ayrıca TCK’nın 168/5. fıkrasının “Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.” şeklindeki son cümlesi uyarınca şüphelinin daha evvel TCK’nın anılan 168/5. fıkrası hükmünden iki veya daha fazla yararlanıp yararlanmadığının tespiti ve sonucuna göre anılan fıkra hükmünden en az iki defa yararlanmış ise şüpheli hakkında TCK’nın 168/5. fıkrasının uygulanma imkanı kalmadığından dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde vergili ve cezasız zarar miktarı tespit edilmeksizin şüpheli hakkında dava açılması gerektiği

gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen somut olayda.

23/08/2019 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında, “Şüphelinin elektrik sayacının nötr giriş kablosunu keserek harici nötr ile kaçak elektrik kullandığının” belirtildiği, bu kullanım şekline göre elektrik enerjisinin sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesinden dolayı suçun oluşup oluşmadığına ilişkin mahallinde bir keşif yapılarak bilirkişi raporu tanzimine lüzum bulunmadığı;

ayrıca 5237 sayılı TCK’nın 168/5. maddesinde yer alan “Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir.

Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, dosya kapsamından, şüpheli ... hakkında kanun yararına bozma incelemesine konu meskeninde daha önce de kaçak elektrik kullandığından bahisle müşteki Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş’ye karşı işlediği iddia olunan karşılıksız yararlanma suçlarına ilişkin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının.

2018/6552, 2019/22692 ve 2019/46907 sayılı dosyaları üzerinden soruşturma yürütüldüğü ve anılan soruşturma dosyalarının tamamının şüpheli tarafından etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılarak kurum zararının giderilmiş olması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlandırıldığı, bu haliyle şüphelinin iadeye konu iddianame kapsamında işlediği iddia olunan karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin vergili ve cezasız kurum zararının tespitinin iddianame düzenlenmesi için zorunlu olmadığı anlaşılmakla;