Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2021/4737 K.2021/12017

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık ... hakkında müştekiler ..., ... ve ...’a yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından dava açılmasına rağmen karar verilmemiş olsa da, zamanaşımı süresince hüküm kurulması olanaklı görülmüştür.

1-Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin yapılan incelemesinde;

Sanığın yüzüne karşı verilip usulüne uygun şekilde 12/05/2016 tarihinde tefhim edilen hükmü, 1412 sayılı CMUK’nın 310. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süreden sonra 16/06/2016 tarihinde temyiz eden sanığın süresinde olmayan temyiz isteminin aynı Kanun’un 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2-Sanık ...’nın müşteki ...’a yönelik hırsızlık, müştekiler ..., ... ve ...’a yönelik işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin yapılan incelemesinde;

Tüm dosya kapsamına göre, müşteki ...’ın mala zarar verme suçundan oluşan zararının karşılanmamasına rağmen TCK 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ve müşteki ...’ın yargılama aşamasında dinlenmediği, 27/04/2016 tarihinde sadece şikayetinden feragat ettiğine dair dilekçe verdiği ve bu müştekinin zararının giderildiğine ilişkin bir delil de olmamasına rağmen, mala zarar verme suçu için etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması, karşı temyiz bulunmadığından; kabule göre de, müştekilerin mala zarar verme suçundan oluşan zararlarının yargılama aşamasında karşılandığı kabul edilmesine rağmen, uygulama maddesinin TCK 168/2 yerine, aynı Kanunun 168/1 maddesi olarak yazılması, maddi hata olması nedeniyle, mahallinde düzeltilmesi olanaklı görülmüştür.

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün olduğundan,bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

Yargılama giderlerinin her bir sanığın sebep olduğu tutar kadar ayrı ayrı yükletilmesi gerektiği gözetilmeden, “müteselsilen” alınmasına karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 326/2.maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından “Yargılama giderlerine” ilişkin bölüm çıkartılarak, yerine " yargılama giderlerinin sanıklardan payları oranında ayrı ayrı tahsiline” cümlesi yazılmak suretiyle,diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Sanık ... ...hakkında kurulan tüm hükümler, sanık ...’in katılan ...’ yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçu, sanık ...’nın katılan ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçları ile müştekiler ... ve ...’a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin yapılan incelemesinde;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanık ... ...hakkındaki tüm suçlar için iddianamede 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinin uygulanması istendiği halde 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden anılan madde uygulanmayarak savunma hakkının kısıtlanması,

2-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanıklar ... ve ... hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, müşteki ...’ın 30 TL’sinin, müşteki ...’ın 15 TL’sinin çalındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılıp yapılmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Müşteki ...’a yönelik hırsızlık eylemi için; müştekinin yargılama aşamasında dinlenmediği, 27/04/2016 tarihinde sadece şikayetinden feragat ettiğine dair dilekçe verdiği ve bu müştekinin hırsızlık suçundan oluşan zararının giderildiğine ilişkin bir delil de olmamasına rağmen sanıklar ... ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması, kabule göre de; müştekinin hırsızlık suçundan oluşan zararının yargılama aşamasında karşılandığı kabul edilmesine rağmen, uygulama maddesinin TCK 168/2 yerine, aynı Kanunun 168/1 maddesi olarak yazılması,

4- Sanıklar ... ve ... hakkında katılan ...’e yönelik 28/10/2014 tarihli eylemleri için hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından dava açılıp, temyize konu dosya ile birleştirilip, TCK’nun 43. maddesi uygulanmış ise de; sanıkların üzerine atılı suçlamaları kabul etmemeleri ve görüntülerdeki kişilerin kendilerinin olmadıklarını söylemeleri karşısında;

sanıklardan temin edilecek fotoğraflar ile olay anına ilişkin görüntüler üzerinde görüntüler netleştirilerek karşılaştırma yapılması suretiyle uzman bilirkişiden rapor alınması ve sanıkların suç tarih ve saati itibarıyla arama-aranma-mesaj bilgileri ve baz istasyonunu gösterir konuşma dökümleri getirtilip, incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tespit edilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

5- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/02/2014 tarihli ve 2013/13-274 Esas - 2014/78 Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere.

5271 sayılı CMK’nın 225. maddesine göre, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil hakkında hüküm verilebileceğinin düzenlenmesi karşısında, sanıklar ... ve ... hakkında Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 20/03/2015 tarihli ve 2014/17604 soruşturma, 2015/1175 esas, 2015/1024 sayılı iddianamesine dayanılarak mahkemesince katılan ...’e karşı 28/10/2014 tarihli mala zarar verme suçundan dolayı TCK’nın.

43. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, mala zarar verme suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı halde. CMK’nın 170. ve 225. maddelerine aykırı olarak sanıklar ... ve ... hakkında anılan tarihli suçtan dolayı TCK 43. maddesi uyarınca cezalarından arttırım yapılması,

6-Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,