Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2022/3875 K.2022/13372

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Hükümlü ... hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerine göre yapılan uyarlama yargılamasında verilen 04/07/2013 tarihli ek kararda yasa yolunun itiraz olarak gösterilmesi üzerine hükümlünün dosyaya sunmuş olduğu 09/09/2013 tarihli dilekçesinden sonra Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesince 23/10/2013 tarihli ve 2013/1205 D. İş sayılı karar ile itirazın reddine karar verilmiş ise de; anılan ek karara karşı başvurulacak olan yasa yolunun temyiz olduğu, buna göre 04/07/2013 tarihli ek karardan sonraki işlemlerin hukuki değerden yoksun olduğu ve hükümlünün 09/09/2013 tarihli dilekçesinin temyiz talebi niteliğinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Hükümlü ...’nın, suç ortağı olan temyiz dışı sanıklar ile birlikte müşteki ...’ın iş yerine, 10/06/1995 tarihinde gece vakti sağlam ve muhkem olan iş yerinin kilitli kapısını zorlayarak girdikten sonra iş yerinin içerisinde, yine sağlam ve muhkem kapısı olan iş yerinden bölünmüş iç odaya da kapıyı zorlamak suretiyle açarak girdikleri ve bu iç odada yer alan içerisinde 450.000.000 TL para ile 45.000.000 TL değerinde ziynet eşyası ve bir adet tabanca ile bir kısım evrak bulunan kasayı çaldıkları, ardından bahse konu kasanın kırılmış vaziyette bulunduğu;

bu olay sebebiyle açılan davada yapılan yargılama neticesinde Bakırköy 4. Asliye Ceza Mahkemesince 27/11/1995 tarihli ve 1995/902 E., 1995/1273 K. sayılı karar ile hükümlü ... hakkında 765 Sayılı TCK’nın 493/1, 522(pek fahiş) ve 59. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmolunduğu,

anılan bu hükmün temyizi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27/02/1996 tarihli ve 1996/1872 E., 1996/1763 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesinden sonra infaz aşamasında 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun hükümleri yönünden değerlendirme yapılması talebi üzerine mahkemece dosyanın ele alınıp, 04/07/2013 tarihli ek kararla 5237 sayılı TCK’nın daha aleyhe olduğu belirtilerek 27/11/1995 tarihli ilam ile hükmolunan 7 yıl 6 ay hapis cezasının uyarlanmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla;

1- 5252 sayılı Kanun’un 9/1. maddesi, 01/06/2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak 5237 sayılı TCK’nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/12/2005 gün ve 162/173 sayılı kararında açıklandığı gibi lehe olan yasanın belirlenmesi herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa veya cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- 5237 sayılı TCK’nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493. maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının farklı olması nedeniyle, hükümlü ...’nın gerçekleştirdiği eylemin, 5237 TCK’daki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Kanun’un 116/2-4 ve 119/1-c maddelerine uyan iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve suç tarihi itibariyle soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, müştekinin şikayetinden vazgeçip vazgeçmediği saptanarak vazgeçtiği durumda mala zarar verme suçundan mahkumiyete karar verilemeyeceği gözetilerek,

5237 sayılı TCK’nın 7. ve 5252 sayılı Kanun’un 9. maddeleri dikkate alınmak suretiyle, eyleme uyan ve suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin olaya ayrı ayrı uygulanması, her iki yasaya göre verilecek cezaların, denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,