Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2022/4124 K.2022/13537

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelemesinde;

Hükmolunan cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanığın temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

2-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin incelemesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanığın temyiz isteminin, mecburen suç işlediğine, pişmanlığının dikkate alınması gerektiğine, maddi yönden bunalımda olduğu için suça karıştığına, mahkemede mağdurun zararını giderdiğine, haksız ceza verildiğine, hakkında TCK’nın 168. maddesinin uygulanmadığına, ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Mağdur her ne kadar 07/12/2020 tarihli dilekçesi ile şikayetten vazgeçtiğini beyan etmişse de, sanığın 07/12/2020 tarihli duruşmada zararı gidermediğini, gidermek için süre talep ettiğini ifade ettiği, bunun üzerine mahkemece sanığa süre verildiği, ancak sanığın 25/12/2020 tarihli duruşmada ailesinin durumunun olmadığı ve halen tutuklu olduğu için zararı gideremediğini belirttiği, 29/12/2020 tarihli karar duruşmasına da müdafii ile birlikte katıldığı ve zarar giderimine ilişkin bir savunmada bulunmadığının anlaşılması karşısında; tebliğnamenin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından araştırma yapılması gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesinin, "İlk derece mahkemesince sanık hakkında bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık, mala zarar verme ve nitelikli olarak konut dokunulmazlığını ihlal etme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin tekerrür (TCK 58.) uygulamasında esas alınan Erzurum Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/816 Esas, 2013/339 Karar sayılı kararında belirtilen 5 ay hapis cezasının infazının 14/11/2013 tarihinde tamamlanıp sanığın şartlı tahliye olduğu, bihakkın tahliye tarihinin ise 01/03/2014 olduğu, tekerrür için gerekli yasal sürenin gerçekleşmediği,

bir başka deyimle tekerrür şartlarının bu ilam için oluşmadığı,” şeklinde belirleme yaptığı ve sanığın sabıka kaydında yer alan İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/277 Esas, 2008/282 Karar sayılı 8 yıl 4 ay hapis cezası içeren ilamın infaz tarihinin ise 02/11/2016 olup, sanık için tekerrüre esas olduğu, aleyhe istinaf olmaması,

sanığın bu nedenle kazanılmış hakkı bulunması nedeniyle CİK 'nın 108/2.maddesi gereğince sanık hakkında tekerrür uygulaması yapılırken ilk derece mahkemesi hükmünde belirtilen Erzurum Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/816 Esas, 2013/339 Karar sayılı dosyasının kararında belirtilen 5 aylık hapis cezasının esas alınması gerektiği belirtilerek yine sanığın ikinci kez mükerrir kabul edildiği ancak belirtilen İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/277 Esas,

2008/282 Karar sayılı 8 yıl 4 ay hapis cezası içeren ilamında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmadığının anlaşılması karşısında sanığın adli sicil kaydında başkaca ikinci kez mükerrirliğe esas alınabilecek ilamın bulunmadığı dikkate alınarak, sanığın birinci kez mükerrirliğine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde sanığın aleyhine olacak şekilde uygulama koşulları bulunmadığı halde ikinci kez mükerrerliğine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 303/1. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili olan hüküm fıkrasının çıkartılarak,

yerine "Sanığın adli sicil kaydında yer alan İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/277 Esas, 2008/282 Karar sayılı 8 yıl 4 ay hapis cezasına dair mahkumiyeti nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 58/2-b. maddesi uyarınca birinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığından,