Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2006/14040 K.2006/14161

Yukarıda tarihi, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Dairenin * 13.06.2006 gün ve 21382 - 9435 sayılı ilamiyle* onanmasına karar verilmişti. Sözü geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

Temyiz ilamında bildirilen gerektirici sebeplere, özellikle * Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine göre açılmış dava ıslah edilerek (HUMK.md. 83 - 90) terke dayalı davaya ( MK. md. 164 ) dönüştürülmeyip, ön şartını teşkil eden mahkeme eliyle yapılan ihtara hasredildiğinin anlaşılmasına göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı Kanunun değişik 442. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 52. maddesi hükmünce takdiren (140) YTL. para cezasının, harçlar kanunu uyarınca (25.10) YTL. ilam harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi.17.10.2006 sa. KARŞI OY

Davacı koca tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 166 f. IV hükmüne göre 3.11.2004 tarihinde açılan eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davasında 4.3.2005 günlü ıslah dilekçesi ile dava sebebi değiştirilmek suretiyle dava “tamamen ıslah” edilerek terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasına dayanak olarak “ihtar isteminde” bulunulmuştur.

Yerel mahkeme 22.03.2005 günlü ara kararı ile “Davacı vekilinin ıslah dilekçesi ile davalı tarafa eve dön çağrısı talebinin reddine” karar vererek tefhimle yargılamaya devam olunarak davacı kocanın eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davasının “sanki ortada böyle bir dava kalmış gibi” esastan incelenerek reddine karar vermiştir.

Davacı tarafından temyiz edilen hükmün Dairem tarafından “onanmasına” karar verilmiş olup davacı kocanın ıslah isteminin göz ardı edilemeyeceği gerekçesi ile gerçekleştirdiği karar düzeltme isteminin ise değerli çoğunluk tarafından “ ıslahın terke dayalı davanın ön şartını teşkil eden mahkeme eliyle yapılan ihtara hasredildiği” gerekçesiyle “reddine” karar verilmiştir.

Değerli çoğunluk ile aramızda davacı vekili tarafından davanın “ıslah edildiği” konusunda “görüş birliği” vardır. Değerli çoğunluk ıslahın bir “davaya” değil de “ihtar istemine” dönüştürülmesini kabul etmemektedir.

O halde öncelikle “ıslah” kavramına daha sonra da “ihtar davası” kavramına açıklık getirmek gerekmektedir.

Bilindiği üzere davanın taraflarından birisinin yaptığı “usul işlemini” kısmen ya da tamamen düzeltmesine “ıslah” (HUMK m. 83) denilir. Islah “tek taraflı” ve “açık bir irade beyanı” ile yapılır. (KURU/ARSLAN/YILMAZ, Medeni Usul Hukuku, Ankara-2006, s. 652)

Davacı koca “tek taraflı” ve “açık bir irade beyanı” ile davasının sebebini değiştirerek terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasına dayanak olarak “ihtar isteminde” bulunmak istemiştir. Başka bir anlatımla davacı koca artık eylemli ayrılık sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. IV) davası “bulunmadığını” açıklamıştır.

Islahın tamamlanması davalı kadının ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmadığı halde ara kararı ile “Davacı vekilinin ıslah dilekçesi ile davalı tarafa eve dön çağrısı talebinin reddine” karar verilmiştir.

Dava tamamen ıslah edilirse mahkeme davayı “yeni şekline” göre yürütür. Bakılan dava da ilk açılan davanın “devamı” niteliğinde sayılır. Davayı tamamen ıslah etmiş olan tarafın ilk dava dilekçesi “hiç verilmemiş” sayılır. (KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 654-655)

Davacının ıslah işlemine konu ihtar istemine gelince; ihtar bir “dava” değildir. İhtar, bağımsız yargısal sonuç doğurmayan ve boşanma davası öncesinde hâkim kanalı ile yaptırılması gereken bir işlem niteliğindedir. Uygulamada bu isteme “ihtar davası” denilmektedir.

İhtarın “nihaî karar” özelliği bulunmadığından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427 inci maddesine göre ihtar kararına karşı “yasa yolu” kapalıdır. Ancak İçtihadı Birleştirme Kararı sadece ihtar “yapılmasına” dair kararların kesin olduğunu belirtmiştir. Konulan bu kısıtlama ihtar isteminin “reddine ilişkin” kararlarda söz konusu değildir. Başka bir anlatımla ihtar isteminin reddine ilişkin kararlar “temyiz” edilebilir. (Emsal kararlar için : Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma, s. 154)

Nitekim işbu davada gerçekleştirilen “ihtar isteminin reddi” kararı da bu yönü itibarıyla temyiz davasına konu teşkil edebilir/temyiz davasına konu da olmuştur.

Davayı tamamen ıslah etmiş olan davacı kocanın ilk dava dilekçesi “hiç verilmemiş” sayılacağından eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davası hakkında hüküm kurulamayacağı gibi koşulları oluştuğu halde ihtar isteminin reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

Değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.