Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2006/7147 K.2007/258

Taraflar arasındaki davanın birleştirilerek yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün kusur, velayet, tazminatlar, nafakalar, katkı bedeli, faiz, kişisel ilişki, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün * temyiz eden F. A. ile vekili Av. A. M. Ve temyiz eden karşı taraf vekili Av. S. K. geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

4722 sayılı kanunun 1.maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.

1-Toplanan delillerden boşanmaya neden olan olaylarda başka bir kadınla yaşayan davacı koca tam kusurludur. Davacı tanık beyanlarında geçen davalı kadının sözleri tepki niteliğindedir. Türk Kanunu Medenisinin 134/3. maddesi koşulları oluşmamıştır.

# Bilindiği gibi genel boşanma nedeniyle ilgili Medeni Kanunun 134.maddesinin eski şeklinde [ifadesinde] şiddetli geçimsizliğe ilişkin boşanma davası,ilke [unsur] olarak doğrudan kusura dayanmıyor görünse de ikinci fıkrası ile dava hakkını kusuru olmayan yada, daha az olan tarafa tanımak suretiyle kusuru gizli bir unsur haline getirmiştir.

Nitekim ilk bakışta dava hakkına yönelik görünse de, söz konusu 134.maddenin eski biçiminde, kusura ilişkin hükmün böylesine "katı bir tarzda uygulanması şikayetlerin odak noktasını teşkil etmişti" [3444 sayılı kanunun Hükümet tasarısı 4. madde gerekçesi] İşte bu ve benzer düşüncelerle 3444 sayılı kanun, Medeni Kanunun 134.maddesini değiştirir ken, kusur unsurunun boşanmada yarattığı güçlüğü önemli ölçüde hafif letmiş; kusur yerine evlilik birliğinin onarılmaz bir biçimde sarsıl masına önem vermiş,özetle kusurlu eşe de dava açma hakkı tanımıştır.

#Ne varki, bu değişikliği tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemiyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tara fın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki bir lik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

#Öyle ise Medeni Kanunun 134.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşan maya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.

Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tesbiti dahitek başına boşanma kararı verebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çoçuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(M.K.134/2)

#Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne varki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma sebebi yapılmamış yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2-Davalı kadının aile konutu hakkında harcı verilerek usulüne uygun açılmış bir dava ve karşı davası olmamasına rağmen, davacıya ait konutun, aile konutu olarak davalı adına tahsisine karar verilmişse de; bu konuda davacı kocanın temyizi bulunmadığından bozma sebebi yapılmamış yanlışlığa işaret edinilmekle yetinilmiştir.

3-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

4-A-Davalı kadının Türk Kanuni Medenisinin 143. maddesi gereğince talep etmiş olduğu maddi ve manevi tazminatlara faiz istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamıştır.

B-Velayeti davalı anneye bırakılan müşterek çocuk G. ile davacı baba arasında her hafta Cumartesi günleri kişisel ilişki tesisinin, davalı annenin hafta sonları sürekli eve bağımlı kalmasına ve velayet görevini gereği gibi yerine getirememesine sebep olacağı anlaşıldığından, ayın belirli haftalarında küçükle baba arasında daha uygun süreli kişisel ilişki kurulmasının düşünülmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

C-Davalı-davacı kadının birleştirilen 2005/358 Esas sayılı dava dosyasında faiz alacağının kabulüne karar verildiği halde, bu alacağa faiz yürütülmesi de doğru görülmemiştir.