Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2007/9585 K.2008/7680

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir. (4722 S.K. md. 17)

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmediği ortaya çıktığı takdirde, Türk Kanunu Medenisinin 506.ncı maddesinde tanınan tercih hakkı gündeme gelir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan, başka bir anlatımla sabit tenkis oranı bulunup, tasarrufa konu malın,bu oranda, değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesine olanak bulunmadığı belirlenmeden davalının tercih hakkını kullanması sözkonusu olamaz.

Bu durum belirlenmeden kullanılan tercih hakkı sonuç doğurmaz.(TKM. m. 506 ve 10.11.1994 tarihli 4/4 sayılı İçt. Bir. Kararı) Tasarrufun tamamının değeri ile yapılan fazla teberru arasındaki oran sabit tenkis oranıdır.

Mirasbırakanın ölüm tarihindeki taşınmazın değeri esas alınarak sabit tenkis oranı belirlenmeli, sabit tenkis oranı ve bölünmezlik tespit edildikten sonra davalının tercih hakkı sorulmalı, davalı tarafından tercih hakkının kullanılmaması durumunda, tercih hakkının davacılara geçeceği gözetilerek, davacılardan tercihi sorulmalıdır. Açıklanan husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.