Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2010/16006 K.2011/18864

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı kadının aile konutu şerhi konulmasına yönelik harcı da verilerek usulünce açılmış bir karşı davasının bulunmadığının anlaşılmasına göre, davalı kadının tüm, davacı kocanın aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Boşanma davası açılmakla davalı kadın ayrı yaşama hakkı kazanır.(TMK.md.169) Toplanan delillerden davacı kocanın emekli astsubay olup 1540 TL emekli aylığının olduğu, başka bir gelirinini ise olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı kadın yararına miktar da gösterilerek daha uygun bir tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

743 s. önceki Türk Kanunu Medenisi (MK)'nin 162/2. maddesindeki "boşanma veya ayrılık davası ikame edildikten sonra karı kocadan herbiri dava devam ettikçe, diğerinden ayrı yaşamak hakkına haizdir" şeklindeki hüküm, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren yeni 4721 s. Türk Medeni Kanunu (TMK)'na alınmamıştır.

Medeni Kanununun 162. maddesinin karşılığı olan Türk Medeni Kanununun 169. maddesinde ise "boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır" şeklindedir.

Madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi; alınacak geçici önlemin irat şeklinde yani aylık, düzenli ve sabit bir parasal miktar yani "tedbir nafakası" olacağı belirtilmiş değildir. Ancak geçici önlemin irat şeklinde bir para olarak belirlenmesine de bir engel bulunmamaktadır.

Diğer yandan, Türk Medeni Kanununun 169. maddesi, boşanma ve ayrılık davası açılınca eşin ayrı yaşama hakkının doğacağı gözetilerek düzenlenmiş değildir. düzenlemenin amacı, davanın açılmasıyla eşler arasındaki ilişkinin bozulması sonucu, eş ve varsa çocukların geçim ve bakım ihtiyacının ortaya çıkması olasılığıdır.

Boşanma davası açıldğı halde, eşlerin halen aynı evde iki yabancı gibi yaşamlarını sürdürmeleri, evin ve eşinin geçimini sağlayan eşin, bundan kaçınması da olasıdır. Böyle bir durumda da, yasada belirtilen önlemleri alması gerektiği açıktır. Yukarıda açıkladığımız gibi, hakim önlem olarak irat şeklinde bir tedbir nafakasına hükmedilebileceği gibi başka bir tür önlem de alabilir.

Örneğin, yükümlü eşin kiracısı varsa kira bedellerinin muhtaç eşe ödenmesine birden fazla yerden aylık veya yıllık geliri varsa bu gelirin, gerekirse ortak konutun muhtaç eşe tahsisine karar verebilir. Önlemin parasal olma zorunluluğu da bulunmamaktadır. Hakim, tarafların belirlenecek ekonomik ve sosyal durumuna uygun bir önlemi takdir edip kararlaştıracaktır. Somut olayda hakim önlem olarak; davacı kocanın emekli maaşının davalı kadına tahsisine karar vermiştir.

Böyle bir önlemin infazı olanaklıdır. Hakim ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu veya emekli maaşının yattığı bankaya talimat yazısı yazarak bu önlemin gerektirdiği tahsisi sağlayabilir. Bunun miktarının değişken olmasının da bir önemi yoktur. Zira, önleme ara kararıyla hükmedilebildiğinden; her zaman eksiltilip arttırılabilir veya tümüyle de kaldırılabilir.

Ne var ki, hakimin emekli maaşının muhtaç eşe tahsisi şeklinde geçici önlem alması kanımca doğru olmakla birlikte; emekli maaşından başka geliri olmayan davacı kocanın yaşamını sürdürebileceği bir miktar dışında kalan emekli maaşının belirli bir miktar veya oranının davalı kadına tahsisine olacak şekilde önleme karar verilmesi için, hükmün bozulması gerektiğini düşünüyorum.

Değerli çoğunluğun bozma sonucuna katılmakla birlikte; bozma gerekçesine katılmıyorum.