Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2011/10423 K.2012/7339

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın tarafından; hükmün kusura ilişkin gerekçesi, tazminatlar ve çocuk için verilen tedbir nafakası; davalı-davacı koca tarafından ise kusur, tazminatlar ve iştirak nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Toplanan delillerden davalı-davacı kocanın eşine 09.05.2006 tarihinde terk ihtarı (TMK. md. 164) tebliğ ettirdiği ve bu ihtara dayanan terk nedenli boşanma davasının ise; reddedilip 03.12.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Bir eş, terk ihtarı çekmekle eşinin ihtar istek tarihinden önceki kusurlu davranışlarını affetmiş, en azından hogörüyle karşılamış olur.

Affedilmiş veya hoşgörüyle karşılanmış olaylar da Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesine dayalı boşanma davası için; boşanma sebebi olarak kabul edilemez. Bu durumda davalı-davacı koca eşinin ihtar tarihinden önceki güven sarsıcı davranışlarını affetmiş duruma düşmüştür.

İhtar istek tarihinden sonra davacı-davalı kadının güven sarsıcı davranışlarını devam ettirdiğine ve başkaca yeni bir olayın varlığı da iddia edilmediğine göre; davacı-davalı kadına yüklenebilecek bir kusurlu davranış bulunmamaktadır. Diğer yandan davalı-davacı kocanın da evlilik birliğinin temelinden sarsılmasını gerektirebilecek bir davranışı kanıtlanamamıştır. Eylemli olarak ayrı yaşama kusur oluşturmaz ve tek başına boşanma sebebi olarak da kabul edilemez.

Türk Medeni Kanununun 166. maddesi uyarınca boşanmaya karar verebilmek için; davalının az da olsa kusurunun varlığı ve en azından Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesindeki boşanma koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

Tarafların her ikisinin davası bakımından da Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesindeki boşanma koşulları bile gerçekleşmemiştir.Bu nedenle, her iki boşanma davasının da reddine karar verilmesi gerekirken; boşanma hükmü temyiz edilmediğinden; bu husus bozma nedeni yapılmamış; yapılan yanlışlık eleştirilmekle yetinilmiştir.

2-Tarafların temyiz itirazlarına yönelik incelemeye gelince;

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı kocanın tüm, davacı-davalı kadının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b) Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1), geçimine (TMK md.185/3), malların yönetimine (TMK.m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.m.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.m.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere velayeti davacı-davalı anneye verilen ve yargılama aşamasında anne yanında bulunan ortak çocuk 2006 doğumlu H. E..için davacı-davalı anne yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

c) Davacı-davalı kadın mevcut ve beklenen zararı (TMK.md.174/1) ve kaybolan ziynet eşyaları için toplam 20.000 TL. maddi tazminat istemiştir. Başvurma harcı dava dilekçesindeki bütün talepleri kapsar. Bu durumda ziynet eşyası alacağının başvurma harcı yatırılmış sayılır. Türk Medeni Kanununun 174/1. madde kapsamındaki maddi tazminat harca tabi değilse de, ziynet alacağı istemi ayrıca nispi harca tabidir. Ziynet alacağının nispi peşin harcı yatırılmamıştır.

Diğer yandan, 20.000 TL. lik maddi tazminat talebinin ne kadarının ziynet eşyası alacağına ne kadarının Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesine göre talep edildiği belli olmadığından; mahkemece davacı-davalı kadından hakimin davayı aydınlatma ödevi (HMK. md. 31) çerçevesinde açıklama istenip; ziynet eşyalarına ilişkin talebin nispi peşin harcının davacı-davalı kadın tarafından tamamlamasının istenilmesi (Harçlar Kanunu md.30-32) tamamlandığında tarafların bu konudaki delillerinin sorulup gerektiğinde toplanması ve sonucuna göre karar verilmesi; aksi halde Harçlar Kanununun 30. maddesine göre işlem yapılması gerekir.

Davacı-davalı kadının Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi kapsamında ki maddi tazminat bölümüyle ilgili olarak, yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoksa da; ziynet eşyası alacağı istemiyle ilgili olarak yukarıda açıklanan şekilde işlem yapılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; nispi peşin harç yatırılmadan davaya devam edilip ( Harçlar Kanunu md. 30) yazılı şekilde davanın esası hakkında ret kararı verlimesi usul ve yasaya aykırı olmuş; bozmayı gerektirmiştir.