Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2011/13990 K.2012/7217

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Davacı kadın, eşi adına kayıtlı olan ve tapuda arsa vasfında gözükse de üzerinde zemin ve zemin üstü birinci kattan oluşan taşınmazın aile konutu olduğunu, haberi ve rızası olmadan davalı koca tarafından diğer davalı banka yararına 2004 yılında 20.000 TL. ve 2006 yılında 50.000 TL. olarak ipotek tesis edildiğini ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasını ve taşınmazın tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını talep etmiştir.

Toplanan delillerden her iki ipoteğin tesisinden önce banka görevlilerinin taşınmazın mevcut halinin tespiti amacıyla taşınmazı görmeye geldikleri sırada, davacı kadının evde bulunup,tarafların yakını kişilere ait olan S... adlı şirketin kredi alabilmesi için ipotek tesis edildiğinden bilgisinin olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki ilk ipotek 2004 yılında ikinci ipotek 2006 yılında konulmuş, dava ise 2009 yılında açılmıştır. Davalı bankanın iyi niyetli olmadığı kanıtlanamamıştır.

Hal böyle olunca davanın reddine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre de; tapu kütüğünde arsa vasfında olan taşınmaz hakkında ipotek tesis edilmiş olması karşısında; davanın arsa ve zemin kat yönünden reddedilip, arsa payı verilmeden zemin üzerindeki birinci kat yönünden davanın kabul edilerek infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm tesisi doğru bulunmamıştır.

KARŞI OY YAZISI

Eşlerden biri, diğer eşin çık rızası bulunmadıkça aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz (TMK.m.194). Aile konutuyla ilgili yasada belirtilen nitelikte işleme girişen tarafın (davada, davalı banka) diğer eşin açık rızasını alması gerekir. Dava konusu taşınmazla ilgili ipotek işleminde bu rıza alınmamıştır. Bu durumda, ipotek alacaklısı açık rızanın alınmış veya alınmış sayılması gereken bir durumun varlığını ispatla yükümlüdür.

Davalı banka bu yükümlülüğün gereğini yerine getirmemiştir. Ancak, tapuda arsa olarak kayıtlı olan taşınmaz fiilen bir bina bulunduğu ve bu binada da fiili birden fazla bağımsız bölüm olduğu anlaşılmaktadır. İpotek işlemine konu taşınmazda aile konutu olan yer, binanın tamamı olmayıp, fiilen zemin üstü 1. kat olarak kullanılan bölümdür. Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin hükmü infaza elverişli değildir.

Bu nedenle, fiilen aile konutu olarak kullanılan bölümün taşınmazın geri kalanına göre değerinin uygun bilirkişi eliyle tespit ettirilmesi; değer üzerinden, aile konutu olarak kullanılan bölümün taşınmazın geriye kalan bölümüne göre oranlanması suretiyle aile konutu olan bölüm için paylı tapu oluşturulması ve bu payın tapu kaydının iptali ve davalı eş adına tesciliyle yetinilmesi gerekir. Mahkeme hükmünün açıkladığım değişik gerekçeyle bozulması gerektiğini düşünüyorum.