Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2011/22401 K.2012/23277

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı, aile konutu olan taşınmazın davalı eşi tarafından diğer davalı şirket lehine ipotek tesis edildiğini, Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince ipoteğin kaldırılmasını ve tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını istemiştir. Davalı ipotek alacaklısı şirket iyiniyetli olduğunu savunmuştur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ipotek alacaklısı şirket iyiniyetli olduğunu savunduğuna göre; kanunun iyiniyete sonuç bağladığı durumlarda (TMK.md.3) asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Bu durumda ipotek tesis tarihinde tapu kütüğünde aile konutu şerhi bulunmadığı dikkate alındığında, ipotek alacaklısı şirketin kötü niyetli olduğunun kanıtlanma yükü davacıya düşer. Bu nedenle davacıdan bu konudaki delillerinin sorulup gösterdiği takdirde toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerindeki haklarınn sınırlandırılmasına ilişkin malik olmayan eşin açık rızası alınmadan yapılan işlem kesin hükümsüz olduğu için yerel mahkemenin kararı usul ve yasaya uygunduır. Farklı düşünüyorum.

Mahkemece sadece ipoteğe konu taşınmazın aile konutu niteliği üzerinde durulmuş, deliller bu yönde toplanmıştır. Aile konutu olan bir taşınmazın malik eş tarafından ipoteğe konu edilmesi durumunda, işlemin tarafı olmayan eşin açacağı ipoteğin kaldırılması davasında davacı eş taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olduğunu, davalı eş ve onunla işleme giren üçüncü kişi (ipotek alacaklısı) ise davacı eşin açık rızasını kanıtlayacaktır.

Davaya özgü olarak, taşınmazın işlem tarihindeki aile konutu olduğu davacı tarafından kanıtlanmış olmasına göre; davalı tarafa ipotek işleminde davacı eşin açık rızasının mevcut olduğu veya mevcut sayılması gerektiğini kanıtlamak üzere delillerini bildirmek için süre verilmesi, gösterdiği takdirde toplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Hüküm açıkladığım şekilde eksik inceleme yönünden bozulmalıdır.

Değerli çoğunluğun bozma sonucuna katılmakla birlikte; hükmün açıkladığım farklı gerekçeyle bozulması gerektiğini düşünüyorum.