Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/26257 K.2013/19022

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "karşı boşanma" davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (kadın) tarafından; tamamı yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 05.07.2013 günü temyiz eden davacı-davalı A.. B..vekili Av. F.K.. H ve karşı taraf davalı-davacı M.S..B..ve vekili Av. M..A..B..geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı-davalı kadının davasının kabulüne, davalı-davacı kocanın karşılık boşanma davasının reddine, tarafların Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesi uyarınca boşanmalarına, kadının yararına 60.000 TL manevi tazminat takdirine,kocanın tedbir nafakası ve maddi tazminat talebinin reddine dair olan 22.02.2011 tarihli ilk hüküm, davacı kadının kadının temyizi üzerine.

Yargıtay'ca 04.04.2012 tarihli 9902/8318 sayılı ilamda yazılı sebeplerle"... davacı-davalı kadının zina sebebine dayalı boşanma talebi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi..." yönünden bozulmuş, bozma sebebine göre davacı-davalı kadının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz ve bozma sınırlandırılmamıştır. İki halde ilk hüküm davacı davalı kadının davası yönünden ortadan kalkmıştır.

Bozma ilamında sair hususların incelenmesine yer olmadığına karar verildiğine göre davacı-davalı kadının boşanma davası ve fer'ilerine yönelik kararın geçerliliğini koruduğu söylenemez.

Bu durumda, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davacı-davalının (kadın) Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesine dayalı boşanma sebebine ve fer'ileri hakkında yeniden olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken, ilk hükmün, bu yönlere ilişkin geçerliliğini koruduğundan söz edilerek bu konularda hüküm kurulmaması usul ve yasaya aykırı olup: bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

1-Davalı (karşı davacı) koca'nm, başka bir kadınla aynı bir evde birlikte yaşadığı yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerçekleşmiştir. Bu husus mahkemece de sabit kabul edilmiştir. Kocanın bir başka kadınla cinsel ilişkide bulunduğuna muhakkak nazarıyla bakılmasını gerektiren bir ortamda yaşaması, zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan kocanın zinası ispatlanmıştır.

Öyleyse tarafların Türk Medeni Kanununun 161. maddesi gereğince zina sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekir. Özel boşanma sebebi gerçekleştiğine göre, artık genel sebebe (TMK. m. 166/1) dayanılarak ayrıca boşanma hükmü kurulmasına lüzum yoktur. Çünkü, zina mutlak boşanma sebebidir. Bu olgu, aynı zamanda evlilik birliğini temelinden sarsan bir hadisedir.

Usul açısından ayrıca hüküm kurulmasını gerekli kılan genel sebebe dayanılarak bağımsız olarak açılmış bir dava mevcut değildir. Bozmaya uyulmuş olması da genel sebeple ilgili ayrıca hüküm kurulmasını gerektirmez. Yapılacak iş, kocanın zinası sebebiyle tarafların boşanmaların karar vermekten ibarettir. Bu yön gözetilmeyerek yazılı şekilde isteğin reddi doğru değildir.

2-İlk hüküm bozulmuş, bozma sebebine göre diğer yönler incelenmemiştir. Bozulmakla ilk hüküm tamamen ortadan kalktığına göre, ilk hükümde yer alan manevi tazminatla ilgili kısmın kesinleştiği kabul edilemez. Öyleyse, davacı (karşı davalı) kadın'ın manevi tazminat talebi hakkında hüküm kurulması gerekirken, bu husus nazara alınmayarak yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru bulunmamıştır. Hükmün yukarıda (1.) ve (2.) maddelerde gösterilen sebeplerle bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 161. maddesi uyarınca zinanın varlığının kabul edilebilmesi için; eşin eşinden başka karşı cinsten birisiyle cinsel ilişki kurduğunun kanıtlanması gerekir. Dosya kapsamında, davalı-davacı kocanın bir başka kadınla cinsel ilişki kurduğuna ilişkin yeterli kesin kanıt olmadığı gibi, cinsel ilişki kurduğuna muhakkak gözüyle bakılabilecek bir fiili karine de ortaya konulamamıştır.

Ne var ki, davacı, kocasının Tülin adında bir kadınla ilişki kurduğu ve bu kadının mevcut küçük çocuğunun babasının kocası olduğunu iddia ettiğine göre; zinanın araştırılması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 292. maddesi uyarınca bu çocuk ile koca arasında genetik ilişki olup olmadığının araştırılması mümkündür. Bu araştırma talep edilmiştir. Bu araştırma yapılmadan zina hukuki sebebine dayalı boşanma talebinin incelenmesi tamamlanmış olmaz.

Zina iddiası açıklanan şekilde incelenmeden, davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Diğer yandan, Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesi hukuki sebebine dayalı boşanma isteği hakkında verilen hükmün ilk temyiz incelenmesinde, Dairemizin bozma ilamındaki bozma sebebine yönelik olarak, bozma ilamına uyulmasına rağmen, işaret edilen inceleme yapılmadığı gibi; mahkemece bozmaya uyulduğu ve Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesine dayalı boşanma isteği ve fer'i talepleri hakkında yeniden olumlu ya da olumsuz karar verilmesi gerekirken (HMK.md.26); ikinci kararda bu konuda bir karar verilmemiş olması da usul ve yasaya aykırıdır.

Hükmün açıkladığım sebeplerle, farklı gerekçeyle bozulması gerektiğini düşünüyorum.