Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/1012 K.2013/13927

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (koca) tarafından; her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece tarafların açtıkları "boşanma" ve "karşı boşanma" davalarının yapılan muhakemesi sonucunda; davalı-karşı davacı (kadın)'ın karşı boşanma davasının kabulü ile boşanmaya; davacı-karşı davalı (koca)'nın açtığı boşanma davasının ise, "verilen kesin sürede Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinde belirtilen gider avansının yatırılmadığı ve bu sebeple davasını kanıtlayamadığı" gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, avansın davacı-karşı davalının dinletmek istediği tanıklar (delil) için tamamlanmasının istenildiği ve bu konuda kesin süre verildiği görülmektedir. Delil için belirlenen avansın, verilen kesin süre içinde yatırılmamış olmasının sonucu, delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılmayı gerektirir (HMK.md.324/2).

Mahkemenin bu konuya ilişkin 03.11.2011 tarihli oturumunun (3) numaralı ara kararında; kocanın tanıklarının dinlenmesi amacıyla verilen kesin sürede, avansın yatırılmamasının yaptırımı, "dava şartları oluşmadığından, davanın usulden reddedileceği" olarak gösterilmiş, ancak avansın yatırılmadığı gerekçesiyle davanın esastan reddine karar verilmiştir.

Bu durumda; kesin süredeki yaptırımın davanın usulden reddi olarak gösterilmesi sonucu, koca yanılgıya düşmüş ve böylece hukuki dinlenilme hakkı (HMK.md.27/2-b) ihlal edilmiştir.

Öyleyse, davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemelerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce 02.08.2011 tarihinde açıldığı ve bu sebeple "gider avansı" nın dava şartı olarak kabul edilmeyeceği ve davacı-karşı davalı koca'nın delillerini hasretmediği gözetilerek; davacı-davalı kocaya delillerini bildirmesi ve tanık bildirdiği takdirde dinlenmesi için kendisine imkan tanınması, ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek gerçekleşen sonucuna göre, her iki tarafın davası yönünden karar verilmesi gerekirken; her iki dava hakkında yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.