Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/16119 K.2013/21194

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı banka tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 14.06.2013 günü temyiz eden davalı Şekerbank T.A.Ş vekili Av.. ve karşı taraf davacı A. A. vekili Av. . geldiler. Diğer davalı A.İ.A.gelmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece davacı kadının rızası alınmadan davalı koca adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza davalı banka tarafından ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK md. 6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK md. 1023). Toplanan delillerden davacı, davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu durum nazara alınmadan, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

2- Davalı koca aleyhine, Kayseri 1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/6896 sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmıştır. Bu yolla yapılan takipte ödeme emrine borçlu veya ipoteği tesis etmiş olan üçüncü şahıs itiraz edebilir. ( İc, İf. K. md.150) Borçlu ile rehin maliki üçüncü kişi dışındakilerin ödeme emrine itiraz hakkı bulunmamaktadır. Borçlu tarafından açılmış bir menfi tespit davası bulunmadıkça da takibin iptaline karar verilemez. Davacı icra takibinin tarafı ve rehin maliki değildir. Bu yön gözetilmeden "yapılan haczin iptaline" karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

KARŞI OY YAZISI

Açık rıza alınmadan yapılan işlem kesin hükümsüzdür. Farklı düşünüyoruz.