Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/17010 K.2013/21696

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava konusu taşınmazın aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Bu rıza alınmadan hak sahibi olan davalı koca borcu için diğer davalı Türkiye İş Bankası A.Ş lehine, 30.11.2006 tarihinde ipotek tesis ettirmiştir.

İpotek tesis tarihinde tapu kütüğünde taşınmazın "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, ipotek alan üçüncü kişinin kazanımı iyiniyetli olması halinde korunur (TMK.md.1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyiniyet iddiasında bulunamaz.

(TMK.md.3) İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre, lehine işlem tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü bunu iddia edene düşer (TMK.md.6). Davacı taşınmazda lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişinin kötüniyetli olduğunu gösteren bir delil getirememiştir. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince lehine ipotek tesis edilen kişinin kazanımı korunacaktır. Öyleyse davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabul kararı verilmesi doğru değildir.

KARŞI OY YAZISI

Malik olmayan eşin açık rızası alınmadan yapılan işlem kesin hükümsüzdür.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md. 194/1).Açık rızanın varlığının;resmi veya yazılı belge dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminini yapanların (davlıların) üzerindedir. Örtülü rıza yeterli değildir.

Ancak davacının açık rızasının bulunmadığını ileri sürmesi,TMK.2.madde anlamında "hakkın kötüye kullanılması"niteliğinde ise; hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından, davasının reddedilmesi gerekir. Bunun için davalıların, davacının dava açma hakkını kötüye kullandığını hayat olaylarıyla(fıili karine) ortaya koyması veya dosyada toplanan delillerden bunun anlaşılıyor olması gerekir.

Türk Medeni Kanununun 1023.maddesindeki "iyiniyet karinesi" bir işlemin tarafları bakımından göz önüne alınır.

Aile konutuyla ilgili tapu iptal ve tescil davaları ile bu taşınmaz üzerindeki hakların sınırlanması sonucunu doğuran diğer işlemlerin iptali(kaldırılması)davalarında;konut üzerinde mülkiyet hakkına sahip eşle yapılan tasarruflar "yolsuz tescil" niteliğinde olmayacağı,aile konutu olma niteliğinden kaynaklanan kendi hakkına dayanan davacı eş, yapılan tasarruf işleminin tarafı da olmadığından;burada TMK. 1023.maddesindeki iyiniyet karinesinin yürüyeceğinden söz edilemez.

Bu yüzden;tasarruf işlemi sırasında aile konutunun tapu kaydında "aile konutu şerhinin"mevcut olup olmaması, işlemin taraflarınının iyiniyeti bakımından değil;ispat kolaylığı ve ilk tasarruflardan sonraki tasarruflarda iyiniyet yönünden önem taşır.

Somut davaya geldiğimizde;davaya konu ipoteğin 30.11.2006 tarihinde davalı kocanın firmasının davalı banka nezdinde kullandığı genel kredi sözleşmesinin teminatı olarak gerçekleştirildiği,davacı eşin ise bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı icra takibinden sonra 06.07.2010 tarihinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Davalı bankanın 2007 yılı içinde hesabı katederek davalı borçlu koca ve kefillerine ihtarname tebliğ ettirdiği,borcun ödenmemesi üzerine ipotekle ilgili icra takibine geçmek durumunda kaldığı görülmektedir. Davacı eş ile davalı kocası arasında bir geçimsizliğin bulunduğu iddia edilmediği gibi, evliliğin halen devam ettirildiği; ipoteğin davalı kocanın bizzat kendi firması için aldığı kredinin güvencesi için yapıldığı sabittir.

Bu durumda; ailenin geçiminin de bu firmadan sağlanan kazançtan karşılanması, davacının ipotek tarihi ve ihtarname tebliğinden ve icra takibine geçilmesinden uzun sayılabilecek bir süre sonra hak talebinde bulunulması ve ayrıca normal koşullarda ailenin geçiminin sağlanması için kredi alınması gerektiğinde, davacı eşin tasarruf işlemine açık rıza vermesinin, işlem tarihi için kendisinden beklenen normal bir davranış olması karşısında;davacının, kocasının kredi kullandığını ve tek malvarlıkları olduğunu ifade ettiği aile konutunu bu kredinin teminatı olarak göstermiş olduğunu bilmemesi, hayatın olağan akışına uygun düşmez.

Davacının davranışı,TMK.2.maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü isabetsiz olduğundan;temyiz edilen hüküm bozulmalıdır. Bu bakımdan,değerli çoğunluğun bozma görüşüne katılmakla birlikte,bozma gerekçesinin açıkladığım gibi olması gerektiğini düşünüyorum.