Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/17348 K.2013/29170

Taraflar arasındaki “boşanma” davası ile bununla birlikte açılan “manevi tazminat” davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm; davacılardan (koca) M. T.. ve Hasan S. T.. (müşterek çocuk) adlarına vekilleri tarafından temyiz edilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı M.T..'ın, daha önceki boşanma kararıyla velayeti anneye bırakılan müşterek çocuk 26.1.2000 doğumlu M. G..un velayetinin anneden alınıp kendisine verilmesi gerektiği yönündeki temyiz itirazları ile, kendisi için yoksulluk ve bu çocuk için de tedbir ve iştirak nafakası tayin edilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazları ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı M.T..'ın diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları ile diğer davacı H. S. Ta..'ın temyiz itirazlarına gelince:

a-Davacı (koca), davalının “zinasına” (TMK.m. 161) dayanarak boşanma davası açmış; mahkemece;“daha önce davacı tarafından açılmış olan boşanma davası sonucunda, tarafların boşanmalarına karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği” gerekçesiyle, boşanma davasının konusunun kalmadığından bahisle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Gerçekten de, davacı tarafından, eşine, 13.9.2007 tarihinde tebliğ edilen 2007/33 d.iş sayılı ihtar kararına dayanılarak, 7.12.2007 tarihinde “terk” (TMK. m. 164) hukuki sebebiyle boşanma davası açıldığı, dava sonucu Yozgat 2. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesince 5.4.2011 tarihinde tarafların “terk”sebebiyle boşanmalarına karar verildiği, bu kararın boşanma yönünden bu bölümün taraflarca temyiz edilmemesi suretiyle 18.5.2011 tarihinde kesinleştiği;

hükmün “davacı baba yanında bulunan müşterek çocuk Haşan Selçuk için dava tarihinden ergin olduğu tarihe kadar tedbir nafakası takdir edilmesi ve davacının Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesine dayanan maddi tazminat isteği hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm tesis edilmesi” gerektiğinden bahisle 23.10.2012 tarihinde Yargıtay (2.

H.D.'sinin 2011/14441 esas, 2012/26685 karar sayılı kararıyla) bozulduğu, temyize konu diğer yönlerin ise onandığı; davalının karar düzeltme talebi üzerine yapılan incelemede, 21.3.2013 tarihinde, bu defa ilk bozmaya, “ kabul edilen boşanma sebebi terk olduğuna göre, davacı koca lehine manevi tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu” belirtilerek manevi tazminatla ilgili bozma sebebinin de ilave edildiği; davanın bozulan yönler bakımından devam ettiği, sonuçta mahkemece bozmaya uyularak hüküm tesis edildiği, bu hükmün henüz kesinleşmemiş olduğu, eldeki temyize konu davanın ise 29.4.2010 tarihinde açıldığı görülmektedir.

Başka bir ifade ile; eldeki “zina” sebebine dayanan boşanma davası, davacı tarafından; yukarıda sözü edilen ve süreci özetlenen terk sebebine dayalı boşanma davasının açılmasından sonra ortaya çıkan “zina” hadisesine dayanılarak, o davanın devamı sırasında 29.4.2010 tarihinde açılmış, o davadan ayrı ve bağımsız olarak görülmüştür.

Terk sebebine dayanan boşanma davasında verilen tarafların boşanmalarına ilişkin hüküm, 18.5.2011 tarihinde kesinleştiğine göre, zina sebebine dayanan bu davadaki boşanma talebinin esası konusuz kalmıştır. Bu bakımdan mahkemenin boşanma davasının esası hakkında bu yönde hüküm tesis etmesinde esas itibarıyla bir yanlışlık bulunmamaktadır.

Ne var ki, davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmasa bile, davacı davanın açıldığı tarih itibarıyla dava açmakta haklı ise, lehine vekalet ücreti dahil yargılama giderleri takdir ve hükmolunacaktır.

Öyleyse, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumlarının toplanan deliller çerçevesinde değerlendirilerek, sonucuna göre davacı yararına yargılama giderleri ve vekalet ücreti takdir ve tayini gerekirken, bu yön değerlendirilmeden yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

b-Davacı, “zina” sebebine dayanarak açtığı boşanma davasıyla birlikte, davalıdan kendisi için 75.000 TL., ergin olmayan müşterek çocuk 26.1.2000 doğumlu M. G.. için de 10.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuş; mahkemece, davacının bu talepleri sübut bulmadığından reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde yer alan açıklamalardan “kendisi için manevi tazminat talep edilen müşterek çocuk M. G..'un velayetinin ilk boşanma davası sonucunda anneye bırakıldığı, davacının bu çocuk için manevi tazminat talep edemeyeceği” belirtilmiştir. Bu açıklamalardan, davacının, müşterek çocuk M. G.. için manevi tazminat isteğinin “aktif husumet ehliyetinin yokluğu” sebebiyle reddedildiği sonucuna varılmaktadır.

Tarafların ergin çocuğu H. S. T..da annesinin “zina” eylemi sebebiyle, kişilik haklarının zedelendiğini ileri sürerek aynı davada manevi tazminat istemiştir.

Evlilik birliği fiilen ve hukuken sona ermeden, eşlerden birinin bir başkasıyla zina yapması, diğer eş bakımından özel bir boşanma sebebi (TMK.m.161) oluşturmaktadır. “Zina”nın aile hukukunda boşanma sebebi olmasının dışında, müşterek çocukların şahsiyet haklarına dokunup dokunmadığı ve onlar için manevi tazminatı gerektirip gerektirmeyeceği, genel hükümler çerçevesinde incelenebilir.

Diğer bir ifade ile ortak çocukların, bu ilişki içinde olan ebeveynlerinden manevi tazminat isteğinin, Türk Medeni Kanununun “aile hukuku” kitabında (m. 118-395) hukuksal dayanağı yoktur. İstek, çocuklar bakımından ancak Borçlar Hukukunun haksız eylemlere ilişkin sorumluluk hükümleri çerçevesinde ele alınıp değerlendirilebilir.

Öyleyse, davacının, ergin olmayan çocuk için, annesinin “zina” eylemine dayanan manevi tazminat isteğini ve ergin olan diğer çocuk Hasan Selçuk Tandoğan'ın aynı gerekçe ve sebebe dayanan manevi tazminat isteğini inceleme, bu eylemin çocuklar için manevi tazminatı gerekip gerektirmediğini belirleme görevi aile mahkemesine değil, asliye hukuk mahkemesine aittir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir.

Bu açıklama karşısında ergin olmayan çocuk için talep edilen manevi tazminat ve ergin çocuğun annesinden manevi tazminat talebi bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekiyor ise de, davaya esasen asliye mahkemesince “aile mahkemesi” sıfatıyla bakıldığına göre, bu taleple ilgili nispi peşin harç noksanlığının tamamlanması halinde ayırma kararı verilerek ayrı bir esasa kaydedilip, davaya asliye hukuk mahkemesi olarak bakılması gerekirken, bu hususun nazara alınmaması doğru bulunmamıştır.

c-Davacının kendisi için talep ettiği manevi tazminata gelince;

Boşanmaya sebep olan olaylar kusursuz veya az kusurlu olan tarafın kişilik haklarına saldırı niteliğinde ise, manevi tazminatı gerektirir. (TMK. m. 174/2) Tarafların Türk Medeni Kanununun 164’ncü maddesinde yer alan sebeple boşanmalarına karar verilmiş, bu sebeple verilen boşanma kararı 18.5.2011 tarihinde kesinleşmiştir.

Diğer bir ifade ile, boşanmaya sebep olan olay, zina değil, “davalı eşin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk etmiş olmasıdır” Boşanma sebebi olarak kabul edilen ve diğer eşin kişilik haklarına saldırı teşkil eden maddi olay sebebiyle, kişilik hakları zedelenen taraf, manevi tazminatı, boşanma davasıyla birlikte isteyebileceği gibi, boşanmadan sonra da isteyebilir.

Ya da, boşanmaya bağlı olmaksızın “hakların yarışması” çerçevesinde genel hükümlere göre de talep edebilir. Bir kişinin sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hakim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verebilir. (6098 sayılı TBK. m. 60) Davacı, “zina” sebebine dayanan boşanma davasıyla birlikte manevi tazminat istemiştir.

Daha önceki davada verilen boşanma kararının kesinleşmiş olması karşısında, davacının aynı zamanda boşanma sebebi oluşturan eyleme dayanan manevi tazminat isteği, artık boşanma sebebine bağlı olmaktan çıkmış, bağımsız bir talep haline dönüşmüştür. Böyle bir durumda manevi tazminat talebinin hukuksal dayanağı artık Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi olmaktan çıkmıştır.

Davacı, terke dayalı boşanma davasından sonra ortaya çıkan ve o dava süresince devam ettiği iddia edilen davalının zinasına dayanarak manevi tazminat talep ettiğine göre, davalının hukuka aykırı bu eylemi sebebiyle Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesine göre sorumluluğuna gidilemiyorsa, evlilik birliğindeki sadakat yükümlülüğünü (TMK. m. 185/3) ağır biçimde ihlal eden bu eylemin sübut bulması halinde, genel hükümlere göre sorumluluğuna gidilebilir.

Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanununun beşinci kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır. (eBK. m. 544, 6098 s.TBK. m. 646) O halde, davacının manevi tazminat isteği, “aile hukuku” hükümlerine göre incelenemiyor ise, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin genel hükümler çerçevesinde incelenebilecektir.

Öyleyse davacının boşanma sebebinden bağımsız hale gelen manevi tazminat isteği yönünden nispi peşin harç noksanlığının tamamlanması halinde ayırma kararı verilip, asliye hukuk mahkemesi olarak genel hükümler çerçevesinde isteğin incelenmesi gerekirken, bu husus nazara alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve asaya aykırı bulunmuş ve bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davacı zina hukuki sebebine dayalı olarak açtığı boşanma davasıyla birlikte TMK'nun 174/2 maddesi kapsamında manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davacının boşanma talebi, daha önce terk hukuki sebebiyle açtığı boşanma davasında verilen kararın yargılama sırasında kesinleşmesiyle birlikte konusuz kalmıştır. Mahkemenin görevi kanunla belirlenir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte ya görevlidir ya da görevli değildir.

Davanın açılmasından sonra meydana gelen değişiklikler sebebiyle asıl talebin (boşanma) konusuz kalması, asıl talebe bağlı fer'i talepler (manevi tazminat) yönünden görevsizlik kararı verilmesi için bir sebep olamaz. Davanın açıldığı tarihte mahkemenin görevli olduğuda sayın çoğunlukla aramızda ihtilaflı değildir.

Asıl talebin konusuz kalması halinde davanın açıldığı mahkeme davanın açıldığı tarih itibariyle görevli bulunduğundan asıl taleple ilgili “konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına” karar verecek, asıl talebe bağlı fer'i talepler, yargılama gideri ve vekalet ücreti gibi konularda ise yargılamaya devam ederek davanın açıldığı tarih itibariyle haklılık durumlarına göre hüküm oluşturacaktır.

Bu sebeple davacının manevi tazminat talebi konusunda görevsizlik kararı verilmesi gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.