Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2014/20635 K.2015/9686

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "karşı boşanma" davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, taraflarca temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 11.05.2015 günü duruşmalı temyiz eden davacı-karşı davalı ... vekili Av. ... ve karşı taraf duruşmalı temyiz eden davalı-karşı davacı ... ile vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davalı-karşı davacı koca cevap dilekçesi ile birlikte karşı boşanma davası açmış . cevap ve karşı dava dilekçesinin deliller kısmında dokuz adet tanık ismi bildirmiştir. Ayrıca davacı-karşı davalının cevaba cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden sonra verdiği ikinci cevap dilekçesinde , karşı davaya verilen cevap dilekçesinde ileri sürülen hususların ispatına ilişkin olduğunu da belirterek beş tanık ismine daha yer vermiştir.

Delil, çekişmeli hususların ispatı için gösterilir. Çekişmeli hususlar ise ön inceleme duruşmasında tespit edilir. (HMK.m.140/1) Tarafların anlaştıkları ve ayrıştıkları hususlar tespit edilmeden delil göstermeleri beklenemez. Şu halde, taraflar kural olarak en geç tahkikatın başına kadar delil gösterebilir ve sunabilirler.

Mahkemece, tarafların huzuru ile 31.01.2013 günü ön inceleme duruşması yapılmış, ön inceleme duruşmasında tarafların anlaşamadıkları hususlar tespit edildikten sonra, tahkikat duruşmasının 02.04.2013 günü yapılmasına karar verilmiştir. 18.07.2013 ve 20.02.2014 tarihli ara karar ile "davalı-karşı davacı kocanın ön incelemeden önce mahkemeye sunduğu 22.11.2012 tarihli ikinci cevap dilekçesinde isimlerini bildirdiği tanıkların dinlenmemesine.

Dinlenmiş bile olsalar beyanlarının hükme esas alınmamasına" karar verilmiş ve davalı-karşı davacının bu ara kararlara karşı itirazları reddedilerek bu tanıkların beyanlarına itibar edilmemiştir.

Çekişmeli hususların ön inceleme duruşmasında belirlenebileceği, ön inceleme aşamasına kadar tarafların serbestçe iddia ve savunmalarını değiştirip genişletebileceği hususları dikkate alındığında, davalının ön inceleme aşamasından önce, dilekçeler teatisi aşamasında sunduğu delilleri arasında yer alan tanıklarının beyanları diğer delillerle birlikte değerlendirilerek hasıl olacak neticesine göre karar verilmesi gerekir.

Bu husus nazara alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

KARŞI OY YAZISI

Davacı (kadın) tarafından açılan boşanma davası, Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine, davalı tarafından açılan karşı boşanma davası ise, öncelikle "zina" (TMK. m. 161), bunun kabul edilmemesi halinde "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" (TMK.m.166/1) sebebine dayanmaktadır.

Taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi esas itibariyle bir bozma sebebidir (HUMK. m. 428/6).

Ne var ki, mahkemece, davalı-karşı davacı vekilinin 22.11.2012 tarihli dilekçesinde gösterdiği tanıkların beyanları "ikinci tanık listesi olduğu" gerekçesiyle değerlendirilmediği ve hükme esas alınmadığı halde; davacı-karşı davalı (kadın)'ın, 2012 yılı Eylül ayında teyzesinin oğlu Ufuk' la birlikte tatile gittiği, aynı otelde kaldıkları, kocanın olayı haber alıp, kaldıkları otele geleceğini öğrenmeleri üzerine, ertesi gün ikisinin de otelden kaçarcasına ayrıldıkları, bu şahsın bir kaç kere de, koca evde yokken tarafların müşterek konutuna gelip geceleyin kaldığı ve sabah erken saatlerde evden ayrıldığı sabit kabul edilmiştir.

Gerçekten de, bu husus, davalı-karşı davacı(nın), cevap ve karşı boşanma davasına ilişkin 25.9.2012 tarihli dilekçesinde gösterdiği tanıkların beyanları ve aynı dilekçede gösterilen diğer delillerle ispatlanmıştır.

Bu durumda, davalı-karşı davacının, 22.11.2012 tarihli dilekçesinde "diğer tarafın cevaba cevap dilekçesinde kendisi hakkında ileri sürdüğü iddiaların doğru olmadığını ispat için" gösterdiği mahkemenin de, "ikinci tanık listesi olduğundan beyanlarını hükme esas almıyorum" dediği tanık beyanlarının değerlendirilmesinin sonuca bir etkisi olmayacaktır. Bir yargılama hatası veya eksikliğin bozma sebebi oluşturabilmesi için karar üzerinde değiştirici etkiye sabip olması gerekir.

Usulü eksiklik veya hata, karara etkili değilse bozma sebebi yapılamaz (HUMK. m. 428/son). Bu bakımdan, sayın çoğunluğun "davalı-karşı davacı vekilinin 22.11.2012 tarihli dilekçesinde gösterdiği tanık beyanlarının diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiğine" ilişkin görüşüne katılamıyoruz.

Davalı-karşı davacı tarafından açılan karşı boşanma davası, öncelikle "zina" (TMK. m. 161), bunun kabul edilmemesi halinde "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" (TMK. m. 166/1) sebebine dayandığına göre; sorun, davacı-karşı davalı (kadın)'ın, gerçekleşen eyleminin "zina" olarak kabul edilip edilmeyeceğindedir. Mahkeme, kadının gerçekleşen bu eylemini "güven sarsıcı tutum ve davranış" olarak değerlendirmiştir.

Oysa, evli bir kadının, teyzesinin oğlu da olsa otuz yaşında olan bir erkekle tatile gidip, aynı otelde kalması ve bu kişiyi bir kaç kere kocası evde yokken geceleyin müşterek konuta alması zinaya delalet eder. Dosyadaki deliller karşısında kadının zinası gerçekleşmiştir. Öyleyse, karşı boşanma davasının "zina" (TMK. m. 161) sebebiyle kabulü gerekirken, değerlendirmede yanılgı sonucu Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesinden boşanma kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Hükmün bu sebeple bozulması, bozma sebebine göre de, kocanın manevi tazminat talebine ilişkin temyiz itirazları ile davacı-karşı davalı (kadın)'ın temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. Açıklanan sebeple sayın çoğunluğun bozma kararına sonucu bakımından katılmakla birlikte gerekçesine iştirak etmiyoruz.