Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2014/23637 K.2015/8729

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı kadın tarafından, her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dava 15.02.2013, karşı dava 05.03.2013 tarihinde ikame edilmiştir. Mahkemece, dilekçelerin teatisi aşaması tamamlandıktan sonra ön incelemeye geçilmiş, ön incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verilmiş, taraflar duruşmada hazır bulunmuşlardır. Mahkeme ön inceleme duruşmasında uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, dava şartları ve ilk itirazları inceler, tarafları sulhe teşvik eder (HMK.md. 137/1).

Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli karar alınmadan tahkikate geçilemez ve tahkikat için gün verilemez (HMK.md.137/2). Tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tek tek tespit edilir ve tarafların imzaları alınır (HMK.md.l40).

Davalı-karşı davacı kadının karşı dava dilekçesinde; boşanmanın fer'i (eki) olan maddi ve manevi tazminat, nafaka ve velayet (TMK.md.174/l-2) talepleri yanında asıl talep olarak Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı boşanma talebi de bulunmaktadır. Bu nedenle, özellikle uyuşmazlık konuları tam olarak belirlenip; ön inceleme tamamlanmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez (HMK.md. 137).

Bu yasal zorunluluğun gereği yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilmesi ve de esasa dair hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK md.186/1), geçimine (TMK md.185/3), malların yönetimine (TMK md. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK md.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece ön inceleme duruşması usulüne uygun yapılmamıştır (HMK.md.137- 141 ). Ne var ki, tarafların delilleri toplanmış, tanıkları dinlenmiş ve davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı-davacı bu konuda ön inceleme ve tahkikat aşamasında bir itirazda bulunmamış bu eksikliği temyizde ileri sürmüştür. Davalı-davacının ön inceleme ve tahkikat aşamasında ileri sürmediği itirazı temyiz aşamasında ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırıdır (HMK.md.29). Öte yandan ön incelemenin usulüne uygun yapılmamış olması usule ilişkin bir eksiklik olup, usule ilişkin bir eksiksiklik sebebiyle hükmün bozulabilmesi için bu eksikliğin hükmün sonucuna etkili olması gerekir (HUMK. md.428/son). Bu sebeplerle hükmün (1.) bentteki sebeple bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.