Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2015/342 K.2015/3299

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları, gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Anlaşmanın bozulması ile anlaşmalı boşanma hükmü bütünüyle geçersiz hale gelir (HUMK m. 439/2). Bu halde anlaşmalı boşanma davasının "çekişmeli boşanma" (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir.

Açıklanan sebeple mahkemece taraflara iddia ve savunmalarının dayanağı bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini içeren beyan ile iddia ve savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın ispatını sağlayacak delillerini sunmak ve dilekçelerin karşılıklı verilmesini sağlamak üzere süre verilip ön inceleme yapılarak tahkikata geçildikten sonra usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, koca tarafından açılmış, tarafların boşanma ve mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda anlaştıklarını beyan etmeleri ve buna ilişkin aralarında yaptıkları düzenlemeyi hakime sunmaları üzerine, mahkemece, Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiş, kararı davalı temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince boşanma kararı verilebilmesi için, davalının davayı “kabul” etmiş olması tek başına yeterli değildir. Hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilen düzenlemenin uygun bulunması da gerekir. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur (TMK. m. 166/3). Aksi halde bu madde gereğince boşanma kararı verilemez.

Tarafların, aralarında yaptıkları düzenlemede, müşterek çocukların velayetinin davalıya bırakılması ve haftanın beş günü (pazartesi, salı, çarşamba, perşembe ve cuma) davacı yanında kalması konusunda anlaştıkları; mahkemece de; anlaştıkları gibi karar verildiği görülmektedir.

Velayetin davalıya bırakılması konusunda anlaşmış olmalarına rağmen, çocukların haftanın beş günü velayet kendisine bırakılmayan ebeveyn yanında kalmalarına ilişkin bir düzenleme, velayet kendisine bırakılan eşin, bu hakkını fiilen kullanamaması, diğer bir ifade ile velayetin fiilen babada bulunması anlamına gelir. Velayet, hak ve sorumluluğu ebeveynlerden birinde, çocuk ise fiilen öteki tarafın bakım ve gözetiminde olacak şekilde düzenleme yapılamaz.

Bu hak ve sorumluluk kimse bırakılmışsa, çocuk da fiilen onun bakım ve gözetiminde olmalıdır. Diğer bir ifade ile hukuki durum ile fiili durum örtüşmelidir. Bu bakımdan velayete ilişkin taraflarca kabul edilen düzenleme çocukların menfaatine uygun değildir. Ayrıca, velayet kendisine bırakılmayan eşin çocukların bakım ve eğitim giderlerine katılma zorunluluğuna da (TMK. m. 182/2) düzenlemede yer verilmemiştir. Bu haliyle taraflarca kabul edilen düzenleme kanuna uygun değildir.

Öyleyse, çocukların menfaati göz önüne alınarak hakimin, taraflarca kabul edilen düzenlemede gerekli değişikliğe gitmesi, bu değişikliğin taraflarca kabul edilmemesi halinde, anlaşmalı boşanmaya karar verilemeyeceği nazara alınarak, bu halde davaya Türk Medeni Kanunun 166/1-2. maddesi çerçevesinde devam edilmesi, bu kapsamda tarafların göstermeleri halinde delillerinin toplanması ve hasıl olacak neticesine göre karar verilmesi gerekir.

Bu husus gözetilmeden hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Bu sebeple bozmaya sonucu bakımından katılmakla birlikte gerekçesine iştirak etmiyorum.