Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2015/8107 K.2015/22276

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek tarafından, kendi davasının reddi ve vekalet ücreti yönünden; davalı-karşı davacı kadın tarafından ise, kendi davasının reddi ve müşterek çocuk yararına tedbir nafakası hükmedilmemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Davacı-karşı davalı erkeğin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a-Davacı-karşı davalı erkeğin davası, terk hukuki sebebine dayalı (TMK m. 164) boşanma davasıdır. Davalı-davacı kadına ihtar kararı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, kadın ihtara cevap vermemiş, ortak konuta dönmemekte haklı olduğunu ispat edememiştir. Terk sebebi ile boşanma davasının reddedilebilmesi için ortak konuta dönmemekte haklılığın kanıtlanması gerekir. Davete uymamanın haklı sebebe dayandığının ispat yükü de davalı-karşı davacıya aittir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, usulüne uygun ihtar tebliğine rağmen davalı-karşı davacı kadın haklı bir sebebi olmadığı halde davet edildiği ortak konuta dönmemiş ve Türk Medeni Kanununun 164. maddesi koşulları gerçekleşmiştir. Bu bakımdan davacı-karşı davalı erkeğin davasının kabulü ile boşanmaya karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçe ile reddi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

b-Davalı-davacı kadının karşı boşanma davası reddedildiği gözetilerek kendisini vekil ile temsil ettiren davacı-karşı davalı erkek yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekalet ücreti takdir edilmemiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

2-Davalı-karşı davacı kadının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-karşı davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK md.186/1), geçimine (TMK md.185/3), malların yönetimine (TMK md. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK md.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere yargılama sırasında davalı-karşı davacı kadın yanında bulunan müşterek çocuk yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.