Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/619 K.2016/12325

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek tarafından kadının kabul edilen boşanma davası ve tazminat miktarları yönünden; davalı-karşı davacı kadın tarafından ise erkeğin kabul edilen boşanma davası, kusur belirlemesi, velayet, tazminat ve nafakalar yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 27.06.2016 günü duruşmalı temyiz eden davalı-davacı ... vekili Av. ... ile karşı taraf temyiz eden davacı-davalı ... vekili Av. ... geldiler.

Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı-karşı davalı erkeğin kadının kabul edilen boşanma davasına yönelik temyiz itirazları yersizdir. 2-Davalı-karşı davacı kadının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemece davalı-karşı davacı kadın ağır kusurlu kabul edilerek boşanma kararı verilmiş ise de; toplanan delillerden davacı-karşı davalı erkeğin eşini tehdit ettiği, eşine şiddet uyguladığı ve ilgisiz davrandığı, kadının da güven sarsıcı davranışlar içine girdiği ve birlik görevlerini ihmal ettiği anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda, tarafların eşit kusurlu olduğunun kabulü gerekir.

Eşit kusur halinde de boşanmaya karar verilmesi gerektiğine göre, davacı-davalı erkeğin boşanma davasının kabulüne karar verilmiş olması sonucu itibariyle doğru olmakla beraber gerekçesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenle boşanma hükmünün kadının ağır kusurlu olduğu şeklindeki kusur belirlemesine ilişkin gerekçesinin tarafların eşit derecede kusurlu oldukları şeklinde değiştirilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi gerekmiş (HUMK m. 438/7) ve davalı-karşı davacı kadının bu yöne ilişkin temyiz itirazları ile aşağıdaki bentler dışında kalan diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

3- Davacı-karşı davalı erkek dava dilekçesinde maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmamıştır. Tahkikat aşamasında verdiği 23.11.2015 tarihli dilekçesinde maddi ve manevi tazminat taleplerini ileri sürmüştür. Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, ön inceleme aşamasında ise, ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler.

Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia ve savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. On inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise diğer tarafın açık muvafakati ve ıslah dışında iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez (HMK m. 141/1).

Davacı karşı davalı erkeğin , dava dilekçesinde yer almayan, ilk defa tahkikat aşamasında ileri sürülen maddi ve manevi tazminat isteği, talep sonucunun genişletilmesi niteliğindedir. Davalı-karşı davacı kadının bu isteğe açık muvafakati yoktur.

Bu durumda ıslah da söz konusu olmadığına göre, davacı-karşı davalı erkeğin maddi ve manevi tazminat talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.

4-Davalı-karşı davacı kadın lehine ön inceleme duruşmasında ara karar ile aylık 300 TL tedbir nafakası tayin edilmişken, nihai kararda bir gerekçe gösterilmeden tedbir nafakasının kaldırılmasına karar verilmiştir. Türk Medeni Kanununun 169. maddesi çerçevesinde tayin edilen tedbir nafakasının herhangi bir gerekçe gösterilmeden kaldırılması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur

5-Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz. (TMK m.175) Toplanan delillerle, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı-karşı davacı kadının daha ağır kusurlu olmadığı, her hangi bir geliri ve malvarlığının bulunmadığı, boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceği gerçekleşmiştir. O halde, davalı-karşı davacı kadın yararına geçimi için uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekirken isteğin reddi doğru görülmemiştir.

6- Müşterek çocuklardan... 2000 doğumlu... 2004 doğumlu ve.. ise 2006 doğumlu olup idrak çağında oldukları anlaşılmaktadır. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6., Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması vc görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 23.11.2011 tarihli, 2011/2-547 Esas, 2011/695 Kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.03.2012 tarihli 2011/2-884 Esas 2012/197 Karar sayılı ilamları).Velayet düzenlemesinde asıl olan çocukların yararıdır ve bu düzenlemede ana ve babanın yararı ile çocuğun yararı çatıştığı takdirde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gerekir. Çocuğun üstün yararı, gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi de mümkündür.

Bu nedenle, müşterek çocukların velayet konusunda mahkemece görüşünün alınması, bu görüşün değerlendirilmesi ve ayrıca çocuğun üstün yararının tespiti bakımından,

mahkemece 4787 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca uzman veya uzmanlar görevlendirilip, alınacak rapor diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, imkan oldukça çocukların birlikte yaşayacakları şekilde velayet düzenlemesine öncelik verilmesi gerektiği de düşünülerek gerçekleşecek sonucuna göre tarafların müşterek çocuğunun velayetinin düzenlenmesi gerekirken, bu konuda eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.