Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2018/3747 K.2018/9363

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 20.03.2018 günü temyiz eden davalı ... vekili Av. ... Basank ve karşı taraf davacı ... vekili Av..... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 1630 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 143.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 18.09.2018 (Salı

Taraflar....Aile Mahkemesinin 2014/1293 Esas – 1363 Karar sayılı boşanma dosyasına sundukları protokolün onaylanması ile anlaşmalı olarak boşanmışlar ve taraflarca temyiz edilmeyen protokol içeriği ve hüküm 26.12.2014 tarihinde kesinleşmiştir.

Protokolün 13. maddesinde “ Taraflar gerek evlilik birliği sırasında gerekse boşanma sırasında birbirleri hakkında elde ettikleri sözlü yazılı görsel özel hayatları ve/veya özel hayatlarının gizliliğine ait her türlü bilgi ve belgeyi karşılıklı olarak birbirlerine teslim/imha edecekler bu hususlarda gerek ... ve gerekse Aslı Dinçler (İnoğlu) kendilerine ve/veya herhangi bir 3. kişile açıklama veya beyanda bulundukları takdirde diğer taraftan 50.000 USD cezai tazminat ödemeyi, beyan kabul ve taahhüt ederler.” şeklinde cezai şart kararlaştırılmıştır.

Davacının protokolde kararlaştırılan cezai şarttan doğan alacağını ödeme tarihindeki T.C.... Bankası kur’u üzerinden hesaplanacak TL. karşılığını dava ettiği, fazlaya ilişkin hakkını da saklı tuttuğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacının cezai şarttan kaynaklanan alacağının tahsilinde T.B.K. hükümlerinin uygulanacağı açıktır.

TBK.177-182 maddeleri arasında düzenlenen cezai şart “ Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği belli miktardaki tazminat” şeklinde tanımlanmıştır.

Sözleşme yapma ehliyetine sahip olan taraflar TBK.182/1 maddesinde belirtildiği üzere cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. TBK. 182/2 maddesinde hukuka, ahlaka aykırı bir edimi güçlendirmek amacıyla kararlaştırılan ceza koşulunun geçerli olmayacağı yine TBK. 182/son maddesine göre de Hakimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceği hüküm altına alınmıştır.

Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, Hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Ne var ki, Hakime aktin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak istisnai olarak tanınmış bir hak olduğundan ölçülü olarak kullanılmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterlilliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması prensiplerini gözönünde bulundurmalı ve takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır.

Davalı Anayasa ile tanınan dava açma hakkını kullanarak üçüncü kişi aleyhine açtığı tazminat dava dosyasına söz konusu görüntü kayıtlarını sunmuştur.

Kural olarak taraflar cezai şartın miktarını tayinde serbest bırakılmışlardır. Bununla beraber cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı baskılara esas olabilmesi ciddi bir sakıncadır. Kanun koyucu bu sakıncayı ortadan kaldırmak amacıyla “Hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmünü koymuştur.

Mahkeme davayı kabul ederken TBK.182/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olup olmadığını tartışmadan hüküm kurmuştur.

Bu nedenle değerli çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.