Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2018/6638 K.2018/12211

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından, kusur belirlemesi ve reddedilen tazminat talepleri yönünden; davalı kadın tarafından ise erkeğin her iki davasının kabulü ve velayet düzenlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle kadına kusur olarak yüklenilen, "erkeğin önceki evliliğinden olan oğlunun ortak çocuk ... cinsel istismarda bulunduğu isnadında bulunması" vakıasının kadının iftira dosyasından beraat ettiği de dikkate alınarak ispatlanamadığının, ispatlanamayan bu vakıanın kadına kusur olarak yüklenemeyeceğinin, kadının mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen diğer kusurlu davranışlarının yanında ceza dosyasıyla da sabit olduğu üzere ayrıca erkeğe "fiziksel şiddet" uyguladığının ve erkeği "tehdit" ettiğinin,

buna karşılık mahkemece erkeğe kusur olarak yüklenen "hakaret" vakıasına kadın tarafından usulünce dayanılmadığı gibi "tehdit" vakıasının ise ispatlanamadığının, bu nedenle dayanılmayan ve ispatlanamayan bu vakıaların da erkeğe kusur olarak yüklenemeyeceğinin, buna karşılık erkeğin fiziksel şiddetinin sürekli olup, mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen diğer kusurlu davranışlarının yanında ayrıca birlik görevlerini yapmadığının, sonuç olarak yine de boşanmaya sebebiyet veren olaylarda erkeğin, kadına nazaran daha ağır kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Dava, erkek tarafından açılan evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) hukuki sebebine dayalı boşanma davası olup, birleşen dava ise yine erkek tarafından açılan velayetin tedbiren (geçici) düzenlenmesi (TMK m. 197) davasıdır. Mahkemece dosyaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda erkeğin asıl boşanma davası kabul edildiği halde asıl davada velayet talebi reddedilerek velayet yönünden hüküm kurulmamış, birleşen erkeğin tedbiren velayet davasında ise ortak çocukların velayetlerinin baba...a verilerek anne ile aralarında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

Birleşen dava velayetin "tedbiren" düzenlenmesi davası olup bu davada hükmedilen velayete ilişkin düzenleme boşanma hükmünün kesinleşmesine kadar hüküm ifade edecektir. Buna karşılık asıl boşanma davasında boşanma kararı verilmesine rağmen ortak çocukların velayetleri hakkında (TMK m.182) düzenleme yapılmamış, velayetler askıda kalmıştır. Açıklanan nedenlerle boşanma davasında ortak çocuklara yönelik velayet düzenlemesi yapılmaması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.