Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2019/5615 K.2019/11780

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacı tarafından açılan anlaşmalı boşanma protokolünden kaynaklı tapu iptal ve tescil davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda; davacının, ortak çocuğun velayetinin yargılama sırasında davalı erkeğe verilmesi nedeniyle öncelikli olması gereken davaya konu taşınmazın ortak çocuk adına tescil talebinden feragat etmesinin TMK 2. maddesi gereği hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve ortak çocuğun yararının düşünülmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacı tarafından hükmün tamamına yönelik olmak üzere istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, bölge adliye mahkemesince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesince tespit edilen gerekçeye ek olarak davacının, ortak çocuk adına tescil talebinden feragat ettiği, ortak çocuk adına olan tapu iptal ve tescil talebinin feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle gerekçe düzeltilmek suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, davacı tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.

Dava açıldığı tarihte ortak çocuğun velayetinin davacıda olduğu, yargılama sırasında davalı tarafından velayetin değiştirilmesine yönelik dava açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda ortak çocuğun velayetinin davalı babaya verildiği, ilgili kararın kesinleştiği, her ne kadar davacı ortak çocuk adına tapu iptal ve tescil talebinden feragat ettiğini beyan etmiş ise de, yargılama sırasında temsil hakkının ortadan kalktığı,ortak çocuğa yönelik bu haktan feragat etmesinin hüküm doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

Bölge adliye mahkemesince davacının, davaya konu taşınmazın ortak çocuk adına tescil talebinin feragat nedeniyle reddedilmesi gerektiğine ilişkin gerekçe doğru görülmemiştir. Ancak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden (HMK m. 370/2), hükmün gerekçe kısmından bu bölümün çıkartılarak düzeltilmek suretiyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.