Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/11024 K.2018/5198

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddine, ancak;

1-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-Antalya Kriminal Polis Laboratuarı tarafından suç konusu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerinin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması,

2-Hükmün müsadereye ilişkin bölümündeki "Adli emanetin 2012/1120 sırasında kayıtlı emanet eşyanın'' ibaresinden sonra gelmek üzere "ve Antalya Kriminal Polis Laboratuarınca suç konusu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerinin " ibaresinin eklenmesi,

./..

Suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 14.11.2018 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(K.O)

KARŞI OY

18.08.2012 günü saat 00.30 sırasında, motosikletli polis ekibinin .... kasabası .... caddesi üzerinde yaptıkları kontrollerde, 24.08.1994 doğumlu yaşı küçük sanık ...'nin üst yoklamasında, pantolunun fermuar kısmında gizlenmiş vaziyette bir poşet olduğunu farkettiklerinde şahıstan poşeti vermesi istenmiş, şahıs paketi çıkarıp görevlilere verdikten sonra yapılan incelemede, 31 parça toplam net 11,5 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamı ve somut olaya göre; kolluk görevlilerinin durdurdukları Nurullah'ın kimlik tespitini yaptıktan sonra, nedeni açıklanmayan şüphesi üzerine üst yoklaması yaptıklarında sanığın cinsel organ bölgesinde poşeti farkettikleri, ancak arama kararı olmadan kendiliğinden arama yapamayacağını bildikleri ve şartların oluşmadığını gördükleri bir durumda dolaylı olarak bu sonuca ulaşmak için emir ve yönlendirme ile cinsel organ bölgesinde bulunan poşeti sanığa çıkarttırdıkları ve böylece delil elde ettikleri sabittir.

Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.

Oysa, PSVK Ek Madde 6/4. maddesi uyarınca ''Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar''

5395 Sayılı ÇKK'nın 15. maddesi, 5271 Sayılı CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Yaşı küçük sanık ...'ın uyuşturucu madde sattığı konusunda görevlilerde şüphe oluştuğu, halde yukarıda belirtilen hükümlere uyulmadan, hukuka aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden izinsiz soruşturmaya başlanıp, ARAMA koruma tedbirine gereksininim olmadığı izlenimi verecek şekilde uygulama yapılıp delil elde etme işlemi yapılmıştır.

Örnek vermek gerekirse, arama kararı bulunmadan yapılan bir ev aramasında gösterilen rıza, hukuksuz aramayı hukuka uygun hale getirmiyorsa, emir ve yönlendirme sonucu gerçekleştirilen işlemler sonucu elde edilen delilin de hukuken geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.

Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir. Dosya içinde ise "adli arama" kararı ya da ''yazılı arama emri'' bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması kararı da yoktur.

../...

Adli Önleme Arama Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin ''Yakalama işlemi'' başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizin de bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, ile 38. maddesinin 6. fıkrası, CMK'nın 116-119. ve 206/2-a., 217/2., 230. maddeleri, olaya özgü olarak sanığın yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı ÇKK'nın 15. maddesi ile diğer hükümleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.

Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek başlatılmış ve yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesi ile Avrupa insan hakları sözleşmesinin 6. maddesine aykırı şekilde soruşturma yürütülmüş olması nedeniyle sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161, 5395 sayılı ÇKK'nın 15. ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması kararının varlığına dahi gerek duyulmadan ARAMA koruma tedbirine gereksininim olmadığı izlenimi verecek şekilde uygulama yapılıp delil elde etme işlemi hukuka aykırı olacağından, hükmün bozulması yerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 14.11.2018