Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/14779 K.2017/4603

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma Hükümler : 1-Sanıklar ..., uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet 2-Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan beraat

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün vekalet ücreti yönünden incelenmesinde;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/5. maddesinde beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına, hazine aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA; ancak; bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun‘un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; Hükmün ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere; “Sanığın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 2.400.00TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine,” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, aşağıda belirtilen dışında sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün üye ...'in TCK'nın 43. maddesi ile cezanın artırılmaması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oy çokluğu ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

C-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, aşağıda belirtilen dışında sanık müdafiinin ve sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

D-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, aşağıda belirtilen dışında sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

E-Sanık ...'den ele geçirilen ... plakalı motosikletin müsaderesine ilişkin hükmün incelenmesinde;

Hükümde TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilen ve sanık ...'den ele geçirilen ... plakalı motosikletin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunda kullanıldığı sabit olmadığından iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, müsadereye ilişkin hükmün BOZULMASINA,

F-Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, aşağıda belirtilenler dışında sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık ...'in sabıka kaydındaki Aksaray 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 19.12.2008 tarihli, 2008/722 esas 2008/828 karar sayılı 04.02.2009 tarihinde kesinleşen 2.000 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyeti 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesin nitelikte olup, temyiz yeteneği bulunmadığından tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

2-Sanık ...'nun sabıka kaydındaki Aksaray 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08.09.2011 tarihli, 2011/578 esas 2011/397 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının şartlar oluşmadığı gözetilmeden tekerrüre esas alınması,

3-Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılmasına,

2-Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek sanıklar hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükümlerin sanık ... yönünden TCK'nın 43. maddesi ile cezanın artırılması ve sanık ... yönünden uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olmaması nedeniyle üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

G-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

1-Sanık ...'ın 27.08.2011 ve 08.08.2011 tarihlerinde işlediği kabul edilen ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçuyla ilgili olarak, yüklenen suçu işlediğini somut bir olgu olarak ortaya koyan, her türlü şüpheden uzak, yasal ve yeterli herhangi bir kanıtın bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanığın 10.10.2011 tarihinde işlenen suçundan dolayı sabit olan eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu ve bu eyleminden dolayı TCK’nın 188/3. maddesi gereğince ceza tayini ile yetinilmesi gerekirken aynı Kanun'un 43. maddesi ile artırım yapılması,

2-Sanık ...'ın sabıka kaydındaki Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 29.12.2009 tarihli, 2008/542 esas 2009/1586 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının şartlar oluşmadığı gözetilmeden tekerrüre esas alınması,

3-Sanık ... hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

4-Ankara ve Kayseri Kriminal Polis Laboratuvarları Müdürlüğü'nce suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 20.09.2017 tarihinde tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almasını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermeside kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olaylarda uyuşturucu madde sattıkları yönünde bilgiler elde edilen ... ve ... hakkında başka surette delil elde edilememesi nedeniyle, CMK'nın 135. maddesi uyarınca kullandıkları telefonlarının iletişimin tespiti, dinlenmesine ilişkin kararlar alındığı, bu kararlara dayanılarak tedbirlerin uygulanmasına geçildiği iletişimin dinlenilmesinden sanıkların uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle buluşma yapacağı tespit edilerek tertibatlar alınıp izlemeye başlandığı anlaşılmakla;

sanık ... 'in 01.03.2011 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturması ayrılan ...'na 1,2 gram esrar sattığı, iletişim dinlenmesi, fiziki takip tutanakları, satın alan ve kendi beyanları, satın alınan maddeler ile belirlenmiş, uyuşturucu maddeyi alan kişiler yönünden TCK'nın 191. maddesi uyarınca işlem yapıldığı ancak sanık ... hakkında hiçbir işlem yapılmadığı. 20.05.2011 tarihinde...'a 0,6 gram esrar.

08.08.2011 tarihinde ...isimli kişilere 13 adet uyarıcı hapları sattığı, satın alanlar hakkında TCK'nın 191. maddesi uyarınca işlem yapıldığı ancak sanık ... hakkında hiçbir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu belirlemelerden sonra 08.08.2011 tarihinde operasyon kararı alınmış sanık yakalanmış üzerinde 0,8 gram esrar, evinde aramada 3 gram esrar ele geçirilmiştir.

Kolluk görevlileri 01.03.2011 tarihinde, sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş ve sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır;

... hakkında 25.06.2011 tarihinde yapılan ihbar üzerine yine iletişiminin dinlenilmesinden...'ın uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle buluşma yapacağı tespit edilerek tertibatlar alınıp izlemeye başlandığı anlaşılmakla; sanık ... 12.07.2011 tarihinde ...'e 0,6 gram esrar sattığı fiziki takip tutanakları, satın alan ve satın alınan madde ile belirlenmiş, uyuşturucu maddeyi alan kişi yönünden TCK'nın 191. maddesi uyarınca işlem yapıldığı ancak sanık ... hakkında hiçbir işlem yapılmadığı sonraki eylemlerine devam etmesine fırsat verildiği anlaşılmıştır.

Kolluk görevlileri sanıklar ...'ın, "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş ve sanıkların suçlarına ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmalarına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır, soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanıkların başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve bilgi olmadığı halde sanıklar hakkında ilk suç tarihlerinde işlem yapılmayarak sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmalarına fırsat verilerek sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır.

Bu nedenle sanıklar hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Sonuç olarak; sanıkların suç oluşturan ilk eylemlerine ilişkin tespitten itibaren yakalanmaları, konutlarında ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evlerinde ve diğer yerlerde uyuşturucu/uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişileri hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemlerin yapılmamış, adeta sanıkların sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için sorutşurma kapsamında bir sebep yokken sanıkların yakalanması için beş ay beklenilerek birden çok aynı suçu işlemelerine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardın sanıklar sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle

a) Yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanıklar Vedat ve Ramazan haklarında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle,

b) ... yönünden ise ... tarafından araçtan atılan uyuşturucu maddelerle ilgili olduğuna ya da ...'ın eylemine iştirak ettiğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli, hertürlü kuşkudan uzak somut, kesin delil bulunmadığından,

Bu sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığından, çoğunluğun sanıklar hakkındaki hükümlerin düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.