Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/16341 K.2016/1848

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün Üye ... ve Üye ...'ün karşı oyları ve oyçokluğuyla ONANMASINA, 04.04.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.

Sanık ...'nin, Zeki Ayan Mahallesi, 82019 Sokak, Palmiye Düğün Salonu arkasında bulunan Umut Ota Yıkama adlı işyerinde uyuşturucu madde sattığına yönelik bilgiler alınması üzerine bahse konu yerde saat 15.30'da fiziki takibe başlanılmış, saat 16.15 sıralarında sanık ...'nin yanına gelen Yusuf adlı kişinin, sanık ...'ye bir miktar para verdiği ve bir paket alarak işyerinden ayrıldığının görülmesi üzerine, Yusuf kesintisiz fiziki takip

./..

sonucu durdurulmuş ve önleme arama kararına istinaden yapılan üst aramasında sağ arka cebinde bulunan para cüzdanı içerisinde alüminyum folyoya sarılı uyuşturucu madde bulunmuştur. Bilahare Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiştir.

2559 sayılı PVSK'nın 9.maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.

Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610 - 2014/512 ve 2013/841 - 2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak arama yapılması hukuka aykırı olup bu adama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Yusuf, sanık ...'den uyuşturucu madde aldığı düşünüldüğü için takip edilerek yakalanmıştır. Bu nedenle Yusuf da "somut suç şüphesi" altındadır. "kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma" suçunun şüpelisidir ve bu suçtan hakkında soruşturma da başlatılmıştır. Belli bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur, fail de bellidir. Yusuf'u yakalayan kolluğun yapması gereken CMK'nın 161/2 ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirilmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.

Somut suç şüphesi altında olan sanığın adli arama kararı ile aranabileceği, ancak satıcıdan maddeyi alan alıcının "somut suç şüphesi" altında olmadığı ve adli arama kararı olmaksızın aranabileceğini kabul etmek büyük bir tenakuz teşkil eder. Zira, somut suç uyuşturucu maddenin satılması olduğuna göre, maddeyi alan kişi ile ilgili olarak da aynı ahvalde fiziki takip ve fail olarak işlem yapılması söz konusudur.

Bir sanık yönünden kanuni olarak kullanılamayacak bir delilin, aynı soruşturma kapsamında bulunan diğer sanık açısından hukuka uygun görülmesi, hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturur. Aynı somut suçtan elde edilen deliller hakkında, "hukuka aykırı" veya "hukuka uygun" kavramlarının değişmemesi gerekir. Yani, alım satım akdinin bir tarafı olan satıcı için hangi şartlarda arama yapılacak ise, alıcı için dahi aynı şartlarda arama yapılacağının kabulünde zorunluluk vardır.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bedi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması düşüncesindeyiz. 04.04.2016