Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/2466 K.2016/5028

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, ..... 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 05/11/2015 tarihinde 2015/59 esas ve 2015/38 karar sayı ile mahkûmiyet kararı verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 25/05/2016 tarihinde 2016/314 esas ve 2016/3165 karar sayılı ilam ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle;

"Suç tarihinde sanığın uyuşturucu satışı yaptığına dair istihbarat alındığı, bu istihbaratın adli arama kararı alınabilmesi için gerekli makul şüphe şartını içermediği, salt bu istihbarata dayalı olarak merciinden adli arama kararı istenilse adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 6. maddesi gereğince ihbar ve şikayeti destekleyen emarelerin yokluğundan bahisle arama talebinin reddedileceğinin bir gerçek olduğu, ihbarı alan kolluğun istihbaratı destekleyen emare arayışına girmesi hukuki zorunluluk olduğu,

bu arayış esnasında Yönetmeliğin 4. maddesine uygun şekilde suçüstü hali ile karşılaşması halinde herhangi bir yerden izin almaksızın arama yapması da Yönetmeliğin 8. maddesi kapsamında yasal imkan dahilinde olduğu, olayımızda alınan istihbarata dayalı olarak polis mahalde gözetleme yapmakta iken tarife uyan sanığın geldiğinin görüldüğü, polisleri farkeden sanığın kaçmaya başladığı, bu aşamadan itibaren suçüstü hukuku başladığı, kovalamaca sonucu yakalanan sanığın Yönetmeliğin 4 ve 27. maddelerine uygun şekilde yapılan üst aramasında pantolon ön sol cebinden şeffaf beyaz poşetin çıkartıldığı,

poşet kontrol edildiğinde içerisinde suç delili 54,47 gram eroin maddesi ele geçirildiği, bu şekilde suç delilinin ele geçirilmesinin Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4, 6, 27. maddelerine uygun olup olayımızda gerek adli arama kararına, gerek adli arama yazılı iznine gerekse önleme kararına gerek olmadığı ilgili yönetmeliğin değinilen maddelerinde açıkça yazılı olduğu, umma derecesinde şüphenin bu şekilde üst aramasına olanak verdiği, bu verilerle yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekirken bozulmasına karar verilmiş oluşunun usul ve yasalara aykırı olduğu" belirtilmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2013/841, 2014/512, 2014/513 ve 2014/514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü. Yurtiçi Uyuşturucu Şebekeleri Büro Amirliği görevlileri olarak uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapan şahısları yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında 04/09/2015 günü saat:17.00 sıralarında alınan istihbari bilgide; ....

İli Gülbahçesi mahallesinde .... plakalı motoru kullanan ve üzerinde açık mavi gömlek, mavi kot pantolon ayağında spor ayakkabısı olan uzun boylu, zayıf yapılı, esmer .... isimli şahsın gramlar halinde eroin maddesi satışı yaptığı, uyuşturucu alıcısı şahıslarla telefonla irtibat kurarak en az 5 gram eroin almaları doğrultusunda uyuşturucu alıcısı şahısları tarım yolu olarak bilinen ve yanından sulama kanalı geçen yere yönlendirdiği ve burada satış işlemini gerçekleştirdiği,

şahsın satış işlemini kanal yanında yapma gereksiniminin ise herhangi bir polis operasyonunda yakalanması durumunda üzerinde bulundurmuş olduğu uyuşturucu maddeyi sulama kanalına atarak uyuşturucu maddeyi yok etmeyi planladığı şeklinde istihbari bilgiler alınmış, istihbari bilgideki eşgale uygun mavi motorlu şahıs saat:19.30 sıralarında.....

Mahallesi tarım yolu üzerinde görülmüş, şahsa yaklaşıldığı esnada şahıs görevlileri fark ederek motorundan inip yaya olarak kaçmak isterken kovalamaca sonucu yakalanmış, önleme arama kararına istinaden yapılan aramada pantolon ön sol cebinden şeffaf beyaz poşet içerisinde net 26,5 gram eroin ele geçirilmiştir.

Böylece, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adlî arama kararı" alınması gerekmektedir. "Adli arama kararı" alınmadan sanığın üzerinde önleme arama kararına dayanılarak arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddeler ise hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.