Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/2606 K.2016/5461

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 06/04/2015 tarihinde 2015/99 esas ve 2015/171 karar sayılı karar ile sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir. Hüküm sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 15/06/2016 tarihinde 2015/15243 esas ve 2016/3834 karar sayılı karar ile hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

B)İTİRAZ NEDENLERİ

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle;

“... Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin yaptıkları istihbari çalışmalarda ... ili... ilçesi .... Mahallesi ...Caddesi üzerinde isimsiz ve kapı numarası bulunmayan oto galerisinde uyuşturucu madde satışı yapıldığına ilişkin bilgiler edinmeleri üzerine, olay günü saat 19:oo da bu iş yeri etrafında beklemeye başladıkları; saat 19:20 de sonradan .... olduğu anlaşılan kişinin işyerine girdiği, 2-3 dakika sonra da çıktığı görülmüş, bu kişi olay yerinden ayrıldıktan sonra görevlilerce takip edilerek 100 metre kadar sonra ... Sulh Ceza Hakimliği'nin 2015/290 değişik sayılı önleme arama kararına dayalı olarak yapılan üst aramasında bir adet pembe renkli extacy hap ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Yargılama konusu olayda, ... 20. Ceza Dairesi'nin, yakalanma tarihinden önce sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair alınan istihbari bilgiler üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, sanıkların üzerinde arama yapılmadan önce, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" veya “yazılı adli

arama emri” bulunup bulunmadığı araştırılmasını isteyerek yerel mahkeme kararını bozması yerinde değildir. Yargılama konusu olayda herhangi bir arama kararına ihtiyaç yoktur. Arama kararının dosyaya konulması gerektiğine ilişkin bozma ilamı yargılamayı sürüncemede bırakmaktadır.

Yargılama konusu olayda, kolluğa... ili Bağlar ilçesi .... Mahallesi Sento Caddesi üzerinde isimsiz ve kapı numarası bulunmayan oto galerisinde uyuşturucu madde satışı yapıldığına ilişkin ihbar yapılmıştır. Bir bölgede kimliği belli olmayan bir kişi tarafından uyuşturucu madde satıldığına ilişkin soyut istihbarat bilgisi arama kararı vermek için yeterli değildir. Bu husus Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

Kaldı ki somut olayda, kolluğun ihbarın doğruluğunu tespit için yaptığı gözlem sırasında uyuşturucu madde alış verişinin gerçekleştiği, diğer bir deyişle arama kararını gerektirmeyen suçüstü halinin olduğu da açıktır. Yine makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgili yönetmeliğin 4, 6, 27. maddelerine açıkça aykırıdır.

Açık kimlik bilgileri bilinmeyen sanıklardan uyuşturucu hap satın alan kullanıcı ... üzerinde önleme arama kararına dayalı olarak yapılan arama ile ....'de ele geçen hapı aldığını söylediği Uğur ve Uğur'la birlikte uyuşturucu satan ...'ın açık kimlik bilgilerinin belli olmaması nedeniyle ....

Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2015/290 değişik iş sayılı arama kararına dayalı olarak yapılan arama hukuka uygundur. ....isimli kullanıcı "üzerinde ele geçen hapı Uğur isimli kişiden satın aldığını, Uğur'la aynı iş yerinde bulunan ...isimli kişilerin birlikte uyuşturucu sattıklarını" beyan etmesi üzerine iş yerinde ve iş yeri kapısında olan sanıklar üzerinde önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramada sanık ... üzerinde 36 adet pembe 1 adet sarı renkte toplam 37 adet extacy hap, sanık ...'ın üzerinde 4 adet jelatine sarılı toplam 9,7 gram esrar maddesi ele geçirilmiştir.

Nitekim uyuşturucu suçuna ilişkin somut kanıtlar elde edilince kolluk görevlilerince Nöbetçi Cumhuriyet savcısına durum bildirilmiş ve Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri üzerine binada arama yapılmış diğer soruşturma işlemleri de Cumhuriyet savcısının verdiği talimatlar doğrultusunda yerine getirilmiştir. Sanıklar ... ve... ile kullanıc... üzerinde önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu ve işin esasına girilerek dairenin esasa ilişkin görüşünü ortaya koyması zorunluluk arzetmektedir.” gerekçesiyle bozma ilamına itiraz edilmiştir.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Açık kimlik bilgileri bilinmeyen sanıklardan uyuşturucu hap satın alan kullanıcı Vedat Çeçen üzerinde önleme arama kararına dayalı olarak yapılan arama ile Vedat Çeçen’in üzerinde ele geçen hapı aldığını söylediği Uğur ve Uğur'la birlikte uyuşturucu satan Murat'ın açık kimlik bilgilerinin belli olmaması nedeniyle ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2015/290 değişik iş sayılı arama kararına dayalı olarak yapılan arama hukuka uygundur.

Olay tutanağı içeriğine göre ....Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin il genelinde uyuşturucu ticareti yapan ve kullanan kişilere yönelik olarak yaptıkları istihbari çalışmalarda ...ili .... ilçesi ...Mahallesi Sento Caddesi üzerinde isimsiz ve kapı numarası bulunmayan oto galerisinde uyuşturucu madde satışı yapıldığına ilişkin bilgiler üzerine, emniyet güçlerince olay günü saat 19:00 da bu iş yeri etrafında beklenilmeye başlanmış; saat 19:20’de sonradan Vedat Çeçen olduğu anlaşılan kişinin işyerine girdiği,

2-3 dakika sonra da çıktığı görülmüş, bu kişi olay yerinden ayrıldıktan sonra görevlilerce takip edilerek 100 metre kadar sonra durdurulmuş, ... Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/290 değişik sayılı önleme arama kararına dayalı olarak yapılan üst aramasında bir adet pembe renkli extacy hap ele geçirilmiştir.

...isimli kullanıcı "üzerinde ele geçen hapı Uğur isimli kişiden satın aldığını, Uğur'la aynı iş yerinde bulunan ... isimli kişiyle birlikte uyuşturucu sattıklarını" beyan etmesi üzerine iş yerinde ve iş yeri kapısında olan sanıklar üzerinde önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramada sanık ... üzerinde 36 adet pembe 1 adet sarı renkte toplam 37 adet extacy hap, sanık ...'ın üzerinde 4 adet jelatine sarılı toplam 9,7 gram esrar maddesi ele geçirilmiştir.

Nitekim uyuşturucu suçuna ilişkin somut kanıtlar elde edilince kolluk görevlilerince Nöbetçi Cumhuriyet savcısına durum bildirilmiş ve Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri üzerine binada arama yapılmış, diğer soruşturma işlemleri de Cumhuriyet savcısının verdiği talimatlar doğrultusunda yerine getirilmiştir.

Sanıklar ... ve ... ile kullanıcı ...üzerinde önleme arama kararına dayalı olarak yapılan arama hukuka uygun olduğundan ve işin esasına girilmesi gerektiğinden itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının KABULÜNE,

2-Dairemizin 15/06/2016 tarihli 2015/15243 esas ve 2016/3834 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA;

3-Sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık ... hakkında TCK’nın 58.maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-.... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Sanık ...’nin üstünde ele geçirilen 1.425 TL paranın 15 TL’ sinin müsaderesine, kalan kısmın uyuşturucu satışından elde edildiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan kesin delil bulunmadığından sanığa iadesine karar verilmesi gerektiği halde tamamının müsaderesine karar verilmesi,

4-Sanık ...’ın üstünde ele geçirilen 195 TL paranın uyuşturucu satışından elde edildiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan kesin delil bulunmadığı gözetilmeden,sanığa iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,

5-Gerekçeli karar başlığında tutuklama tarihleri yazılmayarak CMK 232/2.maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkralarından çıkarılması ve yerlerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması,

2-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümüne “…uyuşturucu maddelerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunelerin” ibaresinin eklenmesi,

3-Hüküm fıkralarındaki müsadereye ilişkin bölümlere,

“Sanık ...’nin üstünde ele geçirilen 1.425 TL paranın 15 TL’ sinin müsaderesine, kalan kısmın uyuşturucu satışından elde edildiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan kesin delil bulunmadığından sanığa iadesine” ve “Sanık ...’ın üstünde ele geçirilen 195 TL paranın sanığa iadesine” ibarelerinin eklenmesi,

4-Gerekçeli karar başlığına gözaltı tarihlerinden sonra gelmek üzere “Tutuklama Tarihi:08/02/2015” ibarelerinin eklenmesi,

Suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan hapis cezalarının sürelerine ve tutuklama tarihlerine göre sanıklar hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine, Üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğu ile 09/11/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Olay tutanağının içeriğine göre, elde edilen istihbari bilgiler üzerine güvenlik güçlerince, ... ilçesi ... Mahallesi ...Caddesi ...

Apartmanı adresinde bulunan isimsiz oto galeri işyeri etrafında tertibat alındığı, işyerine girdiği ve birkaç dakika sonra çıktığı görülen ...’in takip edilerek işyerine 100 metre uzaklıkta durdurularak...Sulh Ceza Hakimliği’nin 02.02.2015 tarihli 2015/290 D.İş sayılı önleme arama kararına istinaden üzerinde arama yapıldığı, yapılan arama sonucunda 1 adet uyuşturucu madde içeren tabletin ele geçirildiği,

bahse konu işyerine giden güvenlik güçlerince bu kez işyerinde bulunan sanıkların üzerinde yapılan aramada, sanık ...’un üzerinde 37 adet uyuşturucu madde içeren tablet ile sanık ...’ın üzerinde 4 paketçik halinde 8,3 gram ağırlığında uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

... Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610- 2014/512, 2013/841- 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, yakalanma tarihinden önce sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair alınan istihbari bilgiler üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, sanıkların üzerinde arama yapılmadan önce, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulduğu,bu nedenle ... Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.