Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/2771 K.2016/5863

Adalet Bakanlığı'nın, 27.07.2016 tarihli yazısı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında .... Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 31.10.2013 tarihinde 2013/269 esas ve 2013/403 karar sayı ile 5237 sayılı TCK'nın188/3-4., 43. 62. ve 52/2. maddeleri uyarınca verilen 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 120 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 26.09.2016 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1- Sanık ... hakkında, 20.10.2012, 23.10.2012, 30.10.2012, 05.11.2012 tarihlerinde işlediği iddia olunan zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ....

Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 31.10.2013 tarihinde 2013/269 esas ve 2013/403 karar sayı ile sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası gereğince 5 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 188. maddesinin 4. fıkrası gereğince cezasının yarı oranında artırılarak 7 yıl 6 ay hapis ve 7 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezaları dörtte bir oranında artırılarak 8 yıl 16 ay 15 hapis ve 8 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

62. maddesi uyarınca cezasından altıda bir oranında indirim yapılarak 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 6 gün adli para cezası verildiği, TCK'nın 52. maddesi gereğince adlî para cezası günlüğü 20 TL'den 120 TL adlî para cezasına dönüştürüldüğü,

2-Hükmün sanık tarafından 01.11.2013 tarihinde temyiz edilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 09.02.2014 tarihli bozma isteyen tebliğnamesi ile dosyanın ... . Ceza Dairesi'ne gönderildiği, sanığın 21.02.2014 tarihinde tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan gönderdiği dilekçe ile "cezanın bir an önce onaylanıp tarafıma gönderilmesini" şeklindeki beyanı ile temyiz isteğinden vazgeçtiğini bildirdiği,

3-... . Ceza Dairesi 14.03.2014 tarihinde 2014/2362 esas ve 2014/1715 karar sayı ile sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi nedeni ile hükmün incelenmesine yer olmadığına şeklinde karar verdiği ve hükmün bu şekilde kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "Kayden 01/01/1995 doğumlu olup, mahkemesince temadinin 05/11/2012 tarihinde kesildiği kabul edilerek bu tarihten sonra sanığın uyuşturucu madde sattığına ilişkin iddianameyle ortaya bir iddia konulmadığı gibi, satış yaptığına ilişkin dosyaya yansıyan delil veya bilgi de bulunmadığından, suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmâl etmediği anlaşılan sanık hakkında açılan kamu davasında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 26/2. maddesinde yer alan "2) Çocuk ağır ceza mahkemesi, çocuklar tarafından işlenen ve ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarla ilgili davalara bakar." şeklindeki hüküm gereğince Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine yönelik görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla hüküm kurulmasında,

2-Kabule göre de, kayden 01/01/1995 doğumlu olup, mahkemesince temadinin 05/11/2012 tarihinde kesildiği kabul edilerek bu tarihten sonra sanığın uyuşturucu madde sattığına ilişkin iddianameyle ortaya bir iddia konulmadığı gibi, satış yaptığına ilişkin dosyaya yansıyan delil veya bilgi de bulunmadığından, suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmâl etmediği anlaşılan sanık hakkında tayin olunan cezadan, 5237 sayılı Kanun’un 31/3. maddesi gereğince indirim yapılmamasında,

3-... Sulh Ceza Mahkemesinin 01/10/2012 tarihli ve 2012/683 değişik iş sayılı kararı ile GS138, GS156, GS386, GS387, GS388, GS389, GS390 ve GS391 kod numaralı kamu görevlilerinin “gizli soruşturmacı” olarak görevlendirilmelerine karar verilmiş olup, GS386, GS387 ve GS389 kod numaralı gizli soruşturmacıların 20/10/2012 tarihinde buluştukları sanıktan 160,00 Türk lirası karşılığında 0,6 gram gelen kokain maddesi aldıkları, ancak sanığı yakalama yoluna gitmedikleri,

bu kez GS387 ve GS389 kod numaralı gizli soruşturmacıların 23/10/2012 tarihinde tekrar sanıkla buluşarak 100,00 Türk Lirası karşılığında 1,1 gram gelen kokain maddesi satın almalarını müteakip GS387 ve GS389 kod numaralı gizli soruşturmacıların 30/10/2012 ve 05/11/2012 tarihlerinde iki kez daha sanıkla buluşarak 140,00 Türk Lirası karşılığında 0,4 ve 130,00 Türk Lirası karşılığında 0,7 gram gelen kokain maddesi satın almaları şeklinde gerçekleşen somut olayda, ....

Ceza Dairesinin 15/06/2015 tarihli ve 2015/3152 esas, 2015/31780 sayılı kararında belirtildiği üzere.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesine göre örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar açısından gizli soruşturmacı atanabileceği, kolluk görevlisinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde almasının mümkün olduğu ve bu şekilde elde edilen delilin hukuka uygun olduğu, sanık uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından,

bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesine aykırı olduğu, ancak Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerektiği, devletin temel görevlerinden birinin de "suç işlenmesini önlemek olduğu", kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesinin kabul edilemeyeceği,

aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesinin, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olacağı, adlî kolluk görevlisinin ilk esrar aldığı tarihte sanığın suçunun belirlendiği ve delilinin elde edilmiş olduğu, görevlinin daha sonra sanıktan tekrar esrar almasının hem gereksiz olduğu, hem de görevi kapsamında olmadığı,

öte yandan görevlinin asıl amacının "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, olayda hukukî anlamda bir "alım-satım" ın da söz konusu olmadığı, sanığın hareketlerinin bütünüyle tek fiilden ibaret olduğu, "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" veya "uyuşturucu maddeyi satışa arzetme" suçunu oluşturduğu, uyuşturucu madde satma ve buna bağlı olarak zincirleme suçun unsurları bulunmadığı halde, iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca cezasının artırılmasının yasaya aykırı olduğu,

sanık ...'ın kimliğini gizleyen kamu görevlilerine birden çok kez uyuşturucu maddelerden kokain maddesi satması şeklindeki eyleminin yukarıda açıklandığı üzere tek suç olduğu gözetilmeksizin, 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesinde, isabet görülmemiştir." denilerek, ....

Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.10.2013 tarihinde 2013/269 esas ve 2013/403 karar sayılı mahkûmiyet hükümünün bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi: 1 numaralı kanun yararına bozma talebinin incelenmesinde; Sanığın inceleme tarihi itibarı ile 18 yaşını doldurmuş olduğu ve derdest davaların devredilemeyeceği anlaşıldığından bu yöndeki kanun yararına bozma talebinin REDDİNE; 2 ve 3 numaralı kanun yararına bozma talebinin incelenmesinde; 1-Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kayden 01.01.1995 doğumlu olup, en son suçun işlendiği 05.11.2012 tarihinde 18 yaşını ikmâl etmediği anlaşılan sanık hakkında tayin olunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 31/3. maddesi gereğince indirim yapılmamış bulunulması, yasaya aykırı olduğundan, kanun yararına bozma talebi yerindedir.

2-Dairemizce de benimsenen ...

Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı ilamlarında da bahsedildiği üzere; sanığın uyuşturucu madde sattığına ilişkin edinilen bilgiler üzerine, kolluk görevlilerinin 20.10.2012 tarihinde sanıktan 160 TL karşılığında 1 paket halinde 0,1 gram kokain satın almak suretiyle sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş ve bu suça ilişkin delil elde etmiş oldukları halde.

23.10.2012, 30.10.2012 ve 05.11.2012 tarihlerinde sanıktan tekrar uyuşturucu madde satın aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; bu nedenlerle adli kolluk görevlileri tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım"ın söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, yasaya aykırı olduğundan, kanun yararına bozma talebi yerindedir.

D) Karar :

1- Açıklanan nedenlere göre; .... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.10.2013 tarihli 2013/269 esas ve 2013/403 karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA;

2- Aynı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinin verdiği yetkiye dayanılarak,

a) Hüküm fıkrasından TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin 3. paragrafın çıkarılmasına,

b) Hüküm fıkrasının;

1-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yaptığı dosya kapsamı ve delil durumuna göre sabit olduğundan sanığın müsnet suçtan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK. 188/3. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, uyuşturucu maddenin miktarı göz önüne alınarak aşağı sınırdan uzaklaşılmasında herhangi bir neden görülmemekle) takdiren 5 YIL MÜDDETLE HAPİS ve uyuşturucunun miktarıyla bu miktardan elde edilecek kazanç göz önüne alınarak takdiren 5 GÜN ADLİ PARA CEZASI ile cezalandırılmasına,

Uyuşturucunun kokain cinsinden olması sebebiyle sanığa verilen cezanın 5237 sayılı TCK'nın 188/4. maddesi gereğince yarı oranında arttırılarak sanığın 7 YIL 6 AY MÜDDETLE HAPİS ve 7 GÜN ADLİ PARA CEZASI ile cezalandırılmasına,

Sanığın suç tarihi itibariyle sanığın 15-18 yaş grubunda bulunduğu anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca cezasından 1/3 oranında indirim yapılarak, sanığın 5 YIL HAPİS ve 4 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Unsurları oluşmadığından 5237 sayılı TCK'nun 192/3 ve 39. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,

Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışı, sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri, sanık yararına takdiri hafifletici neden kabul edilerek, cezalarının 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek sanığın 4 YIL 2 AY HAPİS ve 3 GÜN ADLİ PARA CEZASI ile cezalandırılmasına,

5377 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nun 61/8. maddesi hükmü de nazara alınarak sonuç olarak sanığın 4 YIL 2 AY HAPİS ve ekonomik ve diğer şahsi halleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle 5237 sayılı TCK. 52/2. maddesi gereğince bir gün karşılığı takdiren 20 TL kabul edilerek 60 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığa verilen adli para cezasının miktarı az olduğundan 5237 sayılı TCK'nın 52/4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

Sanık hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerinin 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi gereğince hükmolunan hapis cezasından indirilmesine,

Olarak DEĞİŞTİRİLMESİNE,

c) Hükmün diğer bölümlerinin olduğu gibi bırakılmasına,

3- Hükmün değiştirilen bu şekliyle infazına,

4-Dosyanın Adalet Bakanlığı'na sunulmak üzere ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine,