Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/628 K.2016/715

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 21.12.2015 tarih, 2014/296 esas ve 2015/124 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm sanık müdafii tarafından tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 21.12.2015 tarihinde 2015/15288 esas ve 2015/5267 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; “... Ceza Muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile, A.İ.H.Sözleşmesi’nin 8., Anayasa’nın 20. ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4)Arama Yönetmeliğinin 18vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.

Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir.(A.Y.m20, 21; CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumuhriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Kaldı ki, Kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8., 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

"....Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.., ....5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için."

Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

5271 sayılı CMK'nun m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıştır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4) Arama Yönetmeliğinin 18 vd.m. 8,9 25. ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin arama yapabileceği Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile "denetim" adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak;

polisin aldığı ihbarda bildirilen yerde, sanık ...'in aracıyla ...'a ait işyeri önüne gelip, işyerine girip çıktıktan ve tekrar aracına bindikten sonra uyuşturucu madde aldığından şüphelenilerek oluşturulan uygulama noktasında aracında bulunan üç kişi ile birlikte yakalanması ve sanığın üzerinde yapılan arama sonucunda da suça konu 0,3 gram esrar ve araç içinde bulunan ...'ın üzerinde yapılan aramada 0,468 gram MDMA içerir 4 adet uyuşturucu tabletlerin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

"Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan maddenin araçta ele geçirilmesinde suç üstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi. Burada konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK'nın 90/2. maddesi gereğince herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanığın yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle sanığın üzerinde ve aracında suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği kanaatindeyiz.” denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki bozma kararının kaldırılması, yerel mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle onanması istenmiştir.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkumiyet hükmünün Dairemizce onanmasına karar verilen ...'ın, uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair duyumların alınması üzerine, genel kolluk görevi kapsamında yapılan çalışmalarda, sanık ...'in aracıyla ...'a ait işyeri önüne gelip, işyerine girip çıktıktan ve tekrar aracına bindikten sonra uyuşturucu madde aldığından şüphelenilerek oluşturulan uygulama noktasında aracında bulunan üç kişi ile birlikte yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda,

arama işleminin Zonguldak Sulh Ceza Hakimliği'nin 31.10.2014 gün ve 2014/747 sayılı önleme arama kararlarına göre gerçekleştirildiği ve sanığın üzerinde yapılan arama sonucunda suça konu 3,0 gram esrar ve araç içinde bulunan ...'ın üzerinde yapılan aramada 0,468 gram MDMA içerir 4 adet uyuşturucu tabletlerin ele geçirildiği ve sonrasında Cumhuriyet savcısının talimatlarının alınarak soruşturmanın sürdürüldüğü anlaşılmıştır.

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, sanık hakkında yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğu, bu nedenle hükmün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının oyçokluğuyla kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2- Sanık ... hakkında verilen Dairemizin 21.12.2015 tarih 2015/15288 esas ve 2015/5267 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık ... hakkında Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13.05.2015 tarih, 2014/296 esas ve 2015/124 karar sayılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 15/02/2016 tarihinde üye ... ve ...'ün karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında Dairemizin 21.12.2015 tarih, 2015/15288-5267 E-K sayılı ilamında belirtilen gerekçelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun ... Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile hükmün onanmasına dair görüşüne katılmıyoruz.

Sanık ..., diğer sanık ...'dan uyuşturucu madde aldığı düşünüldüğü için takip edilerek yakalanmıştır. Bu nedenle ... ve aynı araçtaki ... “somut suç şüphesi” altındadır. Bu kişiler “uyuşturucu madde bulundurma” suçunun şüphelisidirler. Belli bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur, fail de bellidir. Sanık ... ve ...n'ı yakalayan kolluğun yapması gereken CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.

... Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında belirtildiği üzere kolluğun arama emri veya kararı almadan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine dayanarak arama yapabileceğini kabul etmek mümkün değildir. Anayasanın 20 ve 21.maddeleri ile CMK’nın 116-119.maddelerine göre hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin “yazılı emri” bulunmadıkça kimsenin üstü, eşyası, aracı ve konutu aranamaz. Anayasa ve Kanuna açıkça aykırı olan yönetmelik hükmüne üstünlük tanınamaz.

Olayda “suçüstü” değil “suç şüphesi” hali mevcuttur. Sanık ... ve Cansın arasında bir alışveriş görülmemiş, sadece...'in ...'ın işyerine girip çıktığının tespiti üzerine içeride uyuşturucu alışverişi yapıldığı değerlendirilmiştir. Kaldı ki; suçüstü durumunda CMK’nın 90 ve 91. maddelerinde kolluk görevlilerine belirli koşullarda “yakalama” ve “gözaltına alma” yetkisi bile tanınırken, 116 ve devamı maddelerinde yazılı arama emri/kararı olmadan şahısların üstünü, aracını, konutunu “arama” yetkisi verilmemiştir.

... Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak sanığın üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmelidir. 15.02.2016