Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/877 K.2016/3235

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Temyiz incelemesi; duruşmalı inceleme talebinde bulunan sanık ... Yeğin müdafiinin yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmemesi ve geçerli bir mazeret de bildirmemesi nedeniyle tüm sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılmıştır.

A-Olay tutanağı içeriğine göre, yapılan istihbari çalışmalarda ... İlçesi .....

Parkı ve civarında "A....." lakaplı sanık ... ve "H....." lakaplı sanık ...'in uyuşturucu madde sattıkları yönünde alınması sonrasında, olay yerinde bulunan sanıkları gözlemlemeye başlayan emniyet görevlilerinin, ... isimli şahsın sanıkların yanına gelip bir miktar parayı verip sonrasında içeriği görülemeyen bir paketi aldığının görülmesiyle başlatılan operasyon sonucunda, sanıkların bulunduğu bölgeden ayrılan ...'ın başka bir sokak üzerinde durdurulmasından sonra üzerinde yapılan aramada, sanıklardan satın alınan ancak ekspertiz raporu dosya içinde bulunmayan bir adet hap, park önünde beklemekte olan ...'tan 13 adet net 4,4 gram MDMA,

sanık ...'den 4 paket net 0,6 gram ADB-FUBINACA ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararının alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, somut kişi ve olay bilgilerinin alınmasından sonra yukarıda yazılı şekilde gerçekleşip başlatılan soruşturma kapsamında, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ve "yazılı adli arama emri" alınmadan sanıkların üzerinde yapılan arama sonucunda, suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin, "suçun maddi konusu" ve "suçun delili" olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek,

sanıkların üzerinde arama yapılmadan önce CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama emri" alıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

B-Kabule göre;

1-Sanık ...'un üzerinden ele geçirilen uyuşturucu madde ile aynı nitelikte olan maddenin kullanıcı ...'a satıldığının kabul edilmesine karşın, bu maddenin MDMA içerikli uyuşturucu madde olup, TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer almadığı gözetilmeden, sanık ... Y'in üzerinden ele geçirilen 4 paket halinde 0,6 gram ADB-FUBUINACA içerikli sentetik kannabinoidin ticari amaçla bulundurulup bulundurulmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmaksızın sanık hakkında TCK'nın 188/4. maddesinin uygulanması sonucu fazla cezaya hükmedilmesi,

2-Uyuşturucu madde kullanıcısı ...’tan ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde ile ekspertiz raporu dosyada bulunmadığı anlaşıldığından; varsa aslı veya onaylı örneği getirtilerek dosyaya konulması, yoksa ekspertiz raporu alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4-Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık ... hakkına mükerrirlere özgü infaz rejimine karar verilmemesi,

5-...Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,