Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/288 K.2017/2111

Mahkeme : 3. Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkûmiyet Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Bozmaya uyularak yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından;

sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık ... müdafiinin tahliye talebinin reddine 03.04.2017 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ: 27.12.2015 günü Konya KOM Şube Müdürlüğü Narkotik Büro Amirliği görevlilerinin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımının önlenmesi amacıyla yaptıkları çalışmalarda, 23.00 sıralarında ... caddesi üzerinde seyir halindeyken, Konya il merkezi istikametine doğru seyir halinde bulunan ... plakalı araç ve içindeki şahıslardan şüphelenmeleri üzerine araç usulüne uygun olarak durdurulmuş, araç içinde iki şahıs olduğu görülerek Konya 3. Sulh Ceza Hakimliği'nin 2015/3657 D.iş sayılı önleme araması kararı gösterilerek iki şahıs araçtan indirilmiş, kimlik kontrollerinde araç sürücüsünün ...,

ön sağ koltukta oturan şahsın ... ... olduğu tespit edilmiş, şahısların yapılan üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamış, araçta yapılan ./.. kontrolde yoğun esrar kokusu gelmesi üzerine yapılan detaylı araç aramasında, aracın ön tamponu içerisinde streç film ile sarılı poşetlerde 12 paket halinde, arka tampon içerisinde aynı şekilde sarılı 20 paket halinde esrarın ele geçirildiği, olay üst arama, araç arama, muhafaza altına alma ve yakalama tutanağı içeriğinden anlaşılmıştır.

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır.

Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda görevlilerce... plakalı araç ve içinde bulunan şahıslardan şüphelenilmesi üzerine araç durdurulmuş, araçta bulunan ... ve .... indirilerek kimlik tespiti yapılmış, üzerleri aranmış bir suç unsuru bulunmayınca, araçtan esrar kokusu gelmesi üzerine, artık niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla araçta arama yapılması hukuka aykırıdır.

Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz." Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK' nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.

Açıkladığım bu nedenlerle, sanıkların içinde bulunduğu tamponlarına uyuşturucu madde gizlenmiş aracın aranmasına ilişkin, bir arama kararı ya da yazılı arama emri olup olmadığı araştırılarak varsa dosya içine konulması; sanık ...'un hiçbir aşamada suçu kabul etmemesi; .. ise mahkemedeki sorgusunda suçunu ikrar ederek ele geçen esrarın kendisine ait olduğunu, kardeşi ... ise araçta uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini beyan etmesi de gözetilerek,

tüm deliller değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekli olup, eksik araştırma nedeniyle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanıklar hakkındaki hükümlerin onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.