Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/5527 K.2019/3929

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanık ...’in ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Sanık ... de dosya içinde yer alan basılı görüntülerin uyuşturucu madde ticareti yapma eylemine ilişkin olmadığını beyan ederek, atılı suçu kabul etmemiş, sanık ... ise atılı suçu kabul etmiştir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1-Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanık ...’in beyanı da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan ile hüküm kurulması,

3-Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere; gizli soruşturmacının 26.11.2013 tarihinde sanıklardan suç konusu uyuşturucu maddeleri satın alması üzerine sanıkların ''satmak için uyuşturucu madde bulundurma'' suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir.

Buna rağmen, gizli soruşturmacının sanıklardan farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satın alması gereksiz olduğu gibi görevi kapsamında da değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl görevi ''uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak'' değil, ''suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.'' Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden çok kez uyuşturucu madde satın alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ''alım-satım'' söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının, TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle sanıklara fazla ceza tayin edilmesi,

4)Sanık ...'in suç tarihinin 26/11/2013 olduğu sanığın tererrüre esas alınan hükmün ise sanığın işlediği 26.11.2013 tarihli suçtan sonra 23/12/2013 tarihinde kesinleştiği ve başkaca tekerrüre esas ilamı bulunmadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanması,

5)Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan adli emanetin 2014/2687 sırasında kayıtlı uyuşturucu maddenin TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine TCK'nın 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi

6)Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan Bursa Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ... ile sanık ... müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA,